Breves notas sobre el neoconstitucionalismo

Actualmente, casi todos los sistemas jurídicos presentan o están dotados de una norma fundamental llamada Constitución. Dicha norma jurídica, que se sitúa en la cúspide del ordenamiento, tiene como cometido principal regular la estructura básica de la organización política junto con los llamados derechos fundamentales, propios de cada ciudadano, que, además, se encuentran fuertemente garantizados por vía jurisdiccional frente a cualquier conculcación, incluida la de los poderes públicos. Aunque, bien es cierto, no siempre ha sido así. Este modelo de Constitución, que es el presente en España, en realidad es el resultado de la confluencia de dos tradiciones constitucionales que, en un primer momento, caminaron separadas: a saber, la, digamos, tradición norteamericana, que postula una constitución parca en derechos pero firmemente protegida por vía judicial; y, por otro lado, la tradición europea, que sigue el camino inverso: constituciones densas en contenido normativo pero «huérfanas» de protección[i]. Ambas tendencias han dado lugar a que la Constitución se contemple como una auténtica norma jurídica[ii], como genuina fuente de derechos y obligaciones para todos los sujetos, públicos y privados (esto es, una norma con un denso contenido material), y, en consecuencia, como una norma cuya vigencia y supremacía debe ser vigilada por algún mecanismo, preferentemente judicial.

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De este modelo de Constitución ha surgido un fenómeno político y jurídico denominado constitucionalismo contemporáneo. Ni que decir tiene que este constitucionalismo no ha sido el único que se ha dado en la Historia[iii], pero, para lo que aquí nos interesa, se trata del modelo de teoría del Derecho[iv] ligado a la experiencia estatal de nuestro tiempo: el Estado Constitucional Contemporáneo. No pretendo enlazar ningún tipo de razonamiento circular, por lo que, seguidamente, esbozaré unas breves notas sobre este constitucionalismo y sobre el tipo de Estado que le sirve de referencia. Así, el profesor Francisco Laporta destaca como esta «concepción política y ética» bautizada con el nombre de constitucionalismo incorpora lo que él llama «dos grandes ideas-fuerza»[v], a saber:

Derecho decisorio (III): Conclusiones

Conclusiones.

En primer lugar, presento un pequeño bosquejo de lo que sería, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, el «derecho a decidir» en España:

1)    Artículo 1.1 de la Constitución (CE): «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».

Artículo 1.2 de la CE: «La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado».

2)    Artículo 6 CE: «Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política».

3)    Artículo 23.1 CE: «Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal». Los artículos 68 y 69 establecen que los miembros del Congreso y el Senado serán elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto. En este sentido, hay que tener en cuenta la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General.

4)    Artículo 92.1 CE: «Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos». Desarrollando esta materia tenemos la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum.

5)    Artículo 149.1.32º), que dispone como competencia exclusiva del Estado la «Autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum». El artículo 2.1 de la Ley Orgánica 2/1980 establece que «La autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum en cualquiera de sus modalidades, es competencia exclusiva del Estado».

Luego si en España tenemos un derecho a decidir, que no es más que otra manera de decir libertad de elección ─o libertad, a secas─, es un derecho que, obviamente, pertenece a todos los ciudadanos españoles[1], sin excepción y sin que este derecho quede condicionado a que se viva en cierto lugar, se hable cierta lengua o se tengan tales o cuales creencias o costumbres. La libertad de elección es del ciudadano de carne y hueso, al igual que el resto de derechos fundamentales y libertades públicas, y no de las comunidades autónomas o regiones (y mucho menos de los idílicos «pueblos» o «naciones»), cuyas competencias y atribuciones constitucionales o legales deben estar al servicio del ciudadano y de sus derechos, y no a la inversa. Esto es una obviedad. Desde luego, en esta libertad del ciudadano se incluyen las consultas o refrendos sobre cuestiones políticas de relevancia[2], autorizadas siempre por el Estado dentro del marco constitucional y legal[3]. Una consulta que afecte a los límites territoriales de España, y a los derechos y deberes de los ciudadanos españoles, como lo es la planteada por los partidarios del derecho a decidir, es, por su propia lógica, una consulta que debería someterse, en el hipotético caso de celebrarse, al escrutinio de todos los ciudadanos del Estado. Ni más ni menos. Todo intento de limitar el número de ciudadanos que puedan tomar esa decisión, permitiendo que se vote en una región aislando al resto del país, es un torpedo en la línea de flotación de nuestra democracia y del ordenamiento jurídico que le sirve de base; un irresponsable intento de saltarse «a la torera» todas las normas que asientan nuestra democracia, en una populista reivindicación de la «voluntad del pueblo», que no es otra cosa que la voluntad de unos cuantos espabilados.

Nemo. España. Dominio Público.

Porque, no hay que engañarse, todo el embrollo del derecho a decidir no es más que una maniobra política del nacionalismo secesionista o independentista (ahora llamado también «soberanista») para lograr sus objetivos: tener más privilegios y prebendas que el resto de ciudadanos del país, sea en forma de independencia, mayor financiación o más competencias; resumiendo, más poder. Cualquiera de estas cosas les vale. Para ello no se duda en utilizar todas las artimañas a su alcance, siendo la primera de ellas la creación de una identidad colectiva singular que les diferencia de todos los demás ciudadanos, y que justifica políticamente su mayor preponderancia en derechos y en capacidad política. Una identidad insultada, ultrajada, aplastada, por el Estado desde el pasado más remoto, y que de recuperarse mediante la consulta aportará remedios milagrosos a los malsanos problemas actuales: salida de la crisis económica, disminución del paro, fin de la corrupción política, mayor riqueza personal, altas cotas de felicidad, etc. En realidad, una peligrosa ficción que está trayendo graves problemas de convivencia entre los que se amoldan a la identidad colectiva (los nativos) y los que quieren, dentro de las posibilidades del ordenamiento jurídico, ejercer su derecho a ser de otra manera, a seguir siendo ciudadanos[4]. Se trata, cómo no, de una nueva puesta a punto del discurso del odio, del victimismo, de la exaltación y deformación de los sentimientos de pertenencia, de echarle la culpa a los de fuera de los males propios, argumentos tan típicos del nacionalismo; una vez más, de la separación y confrontación entre «los nuestros» (los de aquí, los de siempre, los buenos) y «los otros» (los que amenazan nuestra «esencia de pueblo»).

Todo esto, además, envuelto con un discurso político chabacano y demagógico, en el que unos pocos abanderan y representan lo que piensa y siente el pueblo en su conjunto, sentimiento que, por supuesto, está y estará siempre por encima de lo que diga la legalidad democrática (ordenamiento jurídico), que se ve no ya como una imposición sino como una invasión. Aquí resuenan las palabras de Aristóteles en relación con los demagogos: «Ellos son los responsables de que prevalezcan los decretos y no las leyes, llevándolo todo ante el pueblo, pues se engrandecen porque el pueblo controla todos los asuntos y ellos la opinión del pueblo, ya que el pueblo les obedece»[5]. Esta situación en la que la ley no gobierna, no manda, sino los demagogos con sus decretos, que proclaman aquellas cosas que el pueblo quiere escuchar, aunque sean desastrosas para todos, se traduce en una situación caótica, desastrosa. «Pues donde no gobiernan las leyes, no hay sistema; ya que es preciso que la ley gobierne todo…»[6]; esto es, sin ley no hay democracia ni sistema político alguno, sino, como se dice coloquialmente, la «ley de la selva». Lo que puede agravarse todavía más con el empleo viciado del referéndum tipo plebiscito para la toma de decisiones políticas, puesto que estas consultas son, como apunta Eduardo Espín, «los refrendos más fácilmente orientables por la propaganda o por sentimientos poco racionalizables»[7]; dicho de otro modo, la carne más jugosa donde el demagogo hinca el diente para saltarse la ley, convertir la democracia en una farsa y conseguir su premio: obtener más poder a costa de todos los demás y, de paso, lograr la impunidad para sus frecuentes corruptelas.

De modo que es totalmente rechazable el derecho a decidir que se quiere hacer del dominio común desde algunos discursos (nacionalistas y no nacionalistas), pasándolo por más democrático que la democracia misma; la situación es más bien la contraria: es una amenaza para nuestra democracia. Igualmente, es rechazable el discurso de las identidades colectivas prepolíticas como base de los derechos y deberes del ciudadano, que sirve de fundamento al derecho a decidir, por lo que tiene de excluyente y de ruptura de la igualdad. Todos (los ciudadanos) hemos nacido en algún sitio, vivimos en algún pueblo o ciudad, hablamos una lengua, tenemos nuestros antepasados, familiares, amigos, y compartimos unas tradiciones o disfrutamos de unas aficiones (tenemos las personas muchas identidades), pero no es sobre estos rasgos sobre los que forjamos nuestro estatus jurídico y político, sino sobre la ciudadanía basada en la participación de todos y en la aceptación de un derecho común e igual para todos, que diría Cicerón. De ahí surge el derecho de todos los ciudadanos a forjarse una o muchas identidades, esto es, la pluralidad, respetando ese derecho común (legalidad democrática); derecho que, como se ha visto, no pertenece a ninguna región o territorio. Como se puede comprobar, el camino es el contrario al que nos indican los defensores del derecho a decidir. Por eso quiero acabar esta entrada con unas palabras de Luigi Ferrajoli, que me parecen muy lúcidas:

«… Es también cierto que la efectividad de cualquier Constitución supone un mínimo de homogeneidad cultural y prepolítica. Pero es todavía más cierto lo contrario: que es sobre la igualdad en los derechos, como garantía de la tutela de todas las diferencias de identidad personal y de la reducción de las desigualdades materiales, como maduran la percepción de los otros como iguales y, por ello, el sentido común de pertenencia y la identidad colectiva de una comunidad política. Se puede, más aun, afirmar que la igualdad y la garantía de los derechos son condiciones no sólo necesarias, sino también suficientes para la formación de la única «identidad colectiva» que vale la pena perseguir: la que se funda en el respeto recíproco, antes que en la recíprocas exclusiones e intolerancias generadas por las identidades étnicas, nacionales, religiosas o lingüísticas»[8].

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[1] Fernando Savater escribe sobre este punto «que los ciudadanos reivindiquen en democracia el derecho a decidir es como si los peces reclamasen airadamente el derecho a nadar. Todos lo tenemos y basamos nuestra ciudadanía en él, aunque sometidos a las leyes que son precisamente el primer resultado de nuestras decisiones colectivas. El derecho a decidir pertenece al ciudadano, que lo es del Estado y no de una de sus regiones o territorios». ¿Ciudadanos o nativos?

[2] El profesor Espín define referéndum como «votación popular sobre la aprobación o abrogación de un texto normativo o sobre cualquier decisión política». El segundo tipo es el que se conoce como plebiscito, que es el contemplado en el artículo 92 de la Constitución, cuyas características son su carácter discrecional (no preceptivo) y consultivo (no vinculante). Ver Lecciones de derecho político, páginas 55-59, citado p. 55.

[3] Así, Eduardo Espín señala que en España son posibles las consultas al electorado en ámbitos territoriales más reducidos, como el regional o local, con la autorización del Estado, que ostenta la competencia exclusiva en esta materia. Ver Lecciones de derecho político, página 57.

[4] En la pasada Diada del 11 de septiembre, el político Albert Rivera, de Ciutadans, que participaba en un programa televisivo, celebrado en plena Plaza de Cataluña, tuvo que sufrir las increpaciones e insultos de muchos viandantes concentrados por la independencia. Entre otras cosas le llamaron «español», como si fuera un insulto (ver vídeo). Ese es el clima de confrontación y enfrentamiento que está fraguando el nacionalismo excluyente de corte secesionista.

[5] Aristóteles, Política, libro IV, 4, 1292a. Edición de Alianza Editorial, Madrid, 1998, introducción, traducción y notas de Carlos García Gual y Aurelio Pérez Jiménez.

[6] Idem, libro IV, 4, 1292a.

[7] Ver Lecciones de derecho político, citado página 58. El profesor Espín apunta a tres factores que favorecen la manipulación de los plebiscitos: 1) influencia de los medios de comunicación y de su propaganda; 2) tendencia sociológica a apoyar las propuestas de la autoridad; y 3) posibilidad de vincular la consulta con sentimientos o emociones del electorado.

[8] Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del Estado de derecho, traducción de Pilar Allegue, en Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, segunda edición, 2005, edición de Miguel Carbonell, páginas 13-29, citado página 29.

Derecho decisorio (II), como «trasunto de la democracia»

B)              En segundo lugar, el derecho a decidir como la quintaesencia de la democracia.

     

Es frecuente escuchar, desde las huestes de los partidarios del derecho a decidir, que la democracia se sustenta en este derecho imprescindible, en este superderecho, más que en ningún otro. «Lo importante es votar»[1], sentencian, haciendo gala de una visión reduccionista de la democracia. Se resalta el positivo valor de los referéndums, los plebiscitos o las consultas, por ser mecanismos de democracia directa[2]; por canalizar la voluntad personal con la manifestación de la identidad común de un «pueblo». Lo demás (la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, las instituciones y los derechos fundamentales de los ciudadanos), es secundario. Con estas argumentaciones, da la impresión de que la única elección válida, la única decisión válida, en cuanto democrática, que vamos a conocer en España es la derivada de este derecho a decidir creado ex novo; todas las demás elecciones realizadas previamente carecen de valor en comparación con ésta. Las elecciones anteriores son, más bien, imposiciones carentes de legitimidad.

Lo que quisiera destacar, a este respecto, es la interesada, y falsa, contraposición que se ha establecido entre derecho a decidir (democracia) y la legalidad (ordenamiento jurídico). Hay que votar, hay que decidir, hacer la consulta, comprobar la voluntad del «pueblo», que «éste» decida su futuro, aunque eso contradiga la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. Nuestras normas no pueden ir en contra de nuestra voluntad (del «pueblo», claro), por lo que las primeras deben ceder el paso a la segunda en caso de colisión. Esta supuesta oposición ya se trató en la entrada de este blog titulada Constitución y democracia: una armonía aparente, cuando se analizó la objeción democrática a la presencia en las constituciones de normas cuya reforma, por la vía democrática, requiere condiciones muy gravosas[3]. La objeción se planteaba de esta manera: si nuestro ordenamiento jurídico-político es democrático, con una Constitución de origen democrático, ¿por qué hay materias, como los derechos fundamentales, que se superprotegen (atrincheran) en la Constitución, especialmente frente a eventuales mayorías democráticas?  Entonces se dijo que tanto la democracia como los derechos fundamentales reposaban en la «consideración del individuo como un sujeto reflexivo, racional, dotado de capacidad para elaborar una concepción propia de la justicia y de velar por el interés general, de modo imparcial»[4]. Si la Constitución impone gravámenes, obstáculos, a la decisión democrática es precisamente para salvaguardar los derechos básicos de los ciudadanos[5], pero también el propio proceso democrático, que sin esa instancia, esos límites, puede derogar o dejar sin contenido esos derechos fundamentales, básicos, en los que se apoya, y acabar autodestruyéndose. Y esto era así porque el procedimiento democrático dejaba varias cosas sin resolver: primero, determinar con carácter previo al propio proceso quiénes pueden votar y sobre qué[6]; y segundo, llevado hasta el extremo, el procedimiento democrático exigiría mantenerse constantemente abierto, lo que resultaría absurdo desde un punto de vista práctico[7]. Debe haber una instancia que zanje estas cuestiones, y no es otra que la Constitución (o como dirían los defensores del derecho a decidir, la legalidad), que también es democrática. Así remataba este razonamiento en ese texto: «la Constitución debe verse, no como una entidad malintencionada que se impone por la fuerza a los poderes constituidos, sino como una garantía de esos poderes, en especial de aquel que se expresa mediante la democracia; la Constitución, en suma, posibilita el inicio del procedimiento democrático, con el elenco de derechos sustantivos en los que reposa, y lo garantiza incluso frente a sí mismo». Por lo tanto, no hay una contradicción insuperable entre democracia (derecho a decidir) y legalidad (ordenamiento jurídico constitucional democrático) ─como quieren hacernos entender los promotores del derecho a decidir─ sino todo lo contrario[8].

Geralt. Protecciónlasmanos. Dominio Público.

Derecho decisorio (I), derecho a la autodeterminación de los pueblos

DERECHO DECISORIO[1]

Siempre es reconfortante para cualquier persona contemplar como el catálogo de derechos que se disfrutan puede verse ampliado: por lo que supone de libertad, y de responsabilidad, para los ciudadanos y los poderes públicos. Esto es lo que, en un primer momento, podría pensarse del tan cacareado «derecho a decidir», último descubrimiento de la maquinaria política nacionalista, torpemente secundada por partidos, digamos, «estatales» o «nacionales»; al parecer, el culmen de la democracia, que hasta la aparición de este derecho estaba en tinieblas, como difuminada. El derecho a decidir se va a encargar de que seamos lo que queremos ser, de ser nosotros mismos y no otros, tanto individual como colectivamente; dicho llanamente, de que nos podamos sentir a gusto, como cuando uno estira las piernas sentado en su cómodo sofá después de un día agotador. Ahora bien, tal y como ha sido concebido este «superderecho» desde ciertas fuerzas políticas y sociales, con toda la pompa y la parafernalia mediática y propagandística, ¿se puede asegurar con algo de rigor que suponga una novedad en el universo de lo político y lo jurídico, algo que nadie había inventado antes? Más bien al contrario. Sin embargo, conviene examinar las dos ideas-fuerza que implica este derecho, para ver el alcance de su presunta «novedad».

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A)              En primer lugar, el derecho a decidir como el derecho a la autodeterminación de los pueblos.

Para apoyar su pretensión, los defensores del derecho a decidir sostienen que con la práctica del referéndum plebiscitario, o consulta, que conlleva este nuevo derecho se podrá conseguir, al fin, el cumplimiento de la ansiada autodeterminación de los pueblos, constreñida por el yugo del Estado. Desde sus filas se suelen citar, con sonoridad y solemnidad[2], los textos de derecho internacional que recogen la autodeterminación de los pueblos como un derecho, a saber:

1)    La Carta de las Naciones Unidas, de 26 de junio de 1945, que en su artículo 1.2, cuando expone los propósitos de las Naciones Unidas, organismo creado por la Carta, menciona el de «Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal». La libre autodeterminación de los pueblos se vuelve a citar en el artículo 55 de este texto, como base de las «relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones».  

2)    Los Pactos Internacionales de 16 de diciembre de 1966, adoptados en el marco de las Naciones Unidas ─de los que España es parte─, que en su común artículo 1 reconocen abiertamente el derecho a la autodeterminación de los pueblos, al decir “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural».

Una espinosa cuestión que suscita el texto internacional transcrito es, sin duda, qué se entiende por pueblo. Aquí es preciso ser cautelosos, puesto que la tentación de realizar definiciones que mezclen lo romántico, lo metafísico y lo pseudocientífico, algo totalmente disparatado, es muy grande; no faltan ejemplos irrisorios que abonen el cúmulo de despropósitos que se han cometido al tratar de pergeñar la «esencia» de un pueblo[3]. Se hace perentorio, a mi modo de ver, definir lo que es un pueblo sin recurrir a lo épico, a lo legendario, en definitiva, a identidades colectivas prepolíticas de corte nacionalista fabricadas ad hoc[4]. Sin pretender sentar cátedra, es sumamente interesante lo que Cicerón, en La República, escribe al respecto, cuando sostiene que el pueblo, base de la República (la «cosa del pueblo»), no es «cualquier conjunto de hombres reunidos de cualquier manera, sino una asociación numerosa de individuos, agrupados en virtud de un derecho por todos aceptado y de una comunidad de intereses»[5]. En las palabras del filósofo y jurista romano, en suma, podemos destacar que el elemento (artificial) que da origen al pueblo es la voluntad de los individuos, de los ciudadanos, de asociarse, de consensuar un derecho común para todos, y no ninguna identidad colectiva previa (esencial) que se superponga a esos mismos individuos o que tenga derechos superiores a los derechos de los ciudadanos[6]. En este sentido, también se puede traer a colación la definición que hace el profesor Espín Templado, que escribe «Por Pueblo se entiende el conjunto de individuos que integra la población de un Estado y que posee derechos políticos. El concepto alude, por tanto, al conjunto de la población como suma de individuos dotados de derechos políticos»[7]. De modo que son los individuos los que tienen derechos y no el pueblo como entidad propia, como esencia pura independiente, que en consecuencia no tiene consistencia más allá de los individuos que lo integran[8].

Derecho, moral, Constitución

El positivismo metodológico postula una «forma de aproximarse al Derecho»[1], un procedimiento mediante el que se consigue alcanzar la verdad del Derecho. Su mejor argumento es el de la separación entre Derecho y moral, también conocido como «tesis de la neutralidad», constituyendo la tesis central de lo que se entiende por positivismo jurídico. Según esta tesis lo que define conceptualmente al Derecho no es su contenido, en mayor o menor armonía con la moral, sino su particular modo de hacer efectivo ese contenido[2]; empleando un símil literario, podemos decir que el Derecho es una novela en la que no importa el argumento, sino el estilo, la forma. Así pues, lo que caracteriza al Derecho es el empleo de la fuerza para hacer valer sus prescripciones; este es su ingrediente principal. Por supuesto, el Derecho presenta siempre una conexión con el sistema normativo de la moral[3], que tiene que ver con su contenido; pero este enlace con la moral es un rasgo contingente en el sentido de que el Derecho puede estar conectado con cualquier tipo de moral. Como bien resume el profesor Prieto, «la idea es, pues, que el Derecho no tiene por qué expresar el dictamen de la moral, sino que es el producto de una convención, de un mero acto de voluntad»[4]. En definitiva, el Derecho no tiene por qué ser necesariamente justo, no existiendo, a este respecto, una obligación moral de obedecerlo.

Joergelman. Bibliotecabufete. Dominio Público.

 

Pues bien, el constitucionalismo se opone frontalmente a esta concepción positivista, apostando por el punto de vista contrario. Y esto es así porque la Constitución, en función de sus principios[5], se ha “rematerializado”, concentrando en su texto lo que Luis Prieto cita como «ética de la modernidad»; es decir, se ha introducido en la norma suprema, que es una norma jurídica, una gran cantidad de valores morales, siendo los más destacables la democracia y los derechos fundamentales, tantas veces traídos a colación. Los principios constitucionales han “positivizado” una ética[6]; son, dicho rápidamente, Derecho y moral al mismo tiempo[7]. Así, la ética positivizada por la Constitución deja de estar a extramuros del Derecho, como un criterio que sirve para medir la justicia del sistema jurídico, para fundirse con el mismo Derecho, erigiéndose, además, en criterio de validez del resto de normas gracias a la supremacía de la Constitución[8]. Esto es lo que se denomina «desplazamiento del juicio moral»[9], que lleva aparejado una conexión entre Derecho y moral, conexión producida, como acabamos de ver, por la Constitución. Ni que decir tiene que, de esta anunciada conexión, se deduce una obligación moral de obediencia al Derecho. Sin embargo, esto no entra en contradicción con la tesis positivista de la separación, puesto que ésta nunca negó que tal unión pudiera darse, sino que se limitó a esclarecer que tal ligazón no era, de por sí, necesaria. Para ser más exactos, si nos atenemos a la clásica distinción entre moral social y moral crítica[10], lo que la tesis de la separación niega con rotundidad es la vinculación entre el Derecho y la segunda, mientras que concede sin reparos una conexión con la primera, esto es, con la moral social sentida por una comunidad[11]. Y las Constituciones modernas no dejan de establecer una conexión entre Derecho y moral social, ya que los principios pueden tener un contenido moral de lo más variable, es decir, pueden tener cualquier contenido moral[12], por lo que si conectan al Derecho con alguna moral es con la moral social. Ahora bien, si desde estos planteamientos constitucionales se ha sugerido esta conexión es porque se partía del convencimiento de que la moral que aparecía reflejada en la Constitución era la moral crítica, verdadera, esclarecida, cosa que no es así[13]. Una moral se institucionaliza en un texto normativo cuando es mayormente compartida por una comunidad, pero, si esto es así, entonces esa moral es una moral social, perfectamente revisable desde otras posturas más críticas. Luego debemos mantener la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral.

En consecuencia, el profesor Luis Prieto, sopesando todos estos argumentos, ve plausible la formación de un «constitucionalismo positivista»[14], de una teoría que propugna una Constitución como «consenso de moralidad pública», como punto de vista acerca de la justicia, pero, al mismo tiempo, reconoce abiertamente que la Constitución no abarca por sí misma toda la moral. De este modo, aun reconociendo que todo Derecho representa una posición moral, se posibilita, desde la instancia de una moral crítica, la revisión de su contenido, la discusión sobre su justicia o injusticia[15]. Este modelo, que Luis Prieto considera semejante al tipo de ciencia jurídica propuesto por Luigi Ferrajoli, se muestra respetuoso con la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral, permitiendo, por lo demás, que se mantengan ideales tan arraigados como la democracia y los derechos básicos de las personas por medio de esa crítica constante a la justicia de la Constitución[16].                    

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[1] Luis Prieto Sanchís, Constitucionalismo y Positivismo, Fontamara, México, 1999, citado página 11.

[2] Idem, Pág. 12: «lo que lo define (al Derecho) no es aquello que manda o prohíbe, sino la forma de hacerlo» El paréntesis es mío. En la página siguiente el profesor Prieto especifica más esta afirmación, al escribir que «el Derecho se define, no en función de su contenido más o menos coincidente con la moralidad, sino en función de un elemento especifico, como es la organización del uso de la fuerza o, si se quiere, del hecho de que tales contenidos aparecen vinculados al uso de la fuerza».

[3] Idem, Pág. 12, donde se dice que el Derecho «presenta siempre determinado contenido ético susceptible de ser enjuiciado desde el punto de vista de la moralidad».

[4] Idem, citado página 13. Con este argumento se quiere dar cuenta del origen social del Derecho.

[5] El argumento de los principios ha abanderado las críticas lanzadas contra el positivismo. Ver Santiago Sastre Ariza, Ciencia Jurídica Positivista y Neoconstitucionalismo, McGraw-Hill, Madrid, 1999, Pág. 145. En este sentido, merece ser tenida en cuenta la teoría de Ronald Dworkin.

[6] Idem, Págs. 49 y 50.

[7] Para Gustavo Zagrebelsky esto supone uno de los mayores «rasgos de orgullo para el derecho positivo». Los principios constitucionales suponen un intento de positivizar determinados contenidos del derecho natural, que de este modo dejan de estar fuera del Derecho. En este sentido, se suele llamar la atención sobre la connotación  iusnaturalista del constitucionalismo.

[8] «Las normas del sistema ya no sólo deberán respetar determinados requisitos formales y procedimentales, sino que habrán de ser congruentes con principios y valores que son morales y jurídicos a un tiempo», Constitucionalismo y Positivismo, citado página 50. 

[9] Constitucionalismo y Positivismo, Pág. 66: «lo que antes era un juicio moral sobre la justicia de la norma se convierte ahora en un juicio jurídico sobre la validez de la misma».

[10] Hay que precisar que esta distinción es habitual en el ámbito de la filosofía del derecho. De este modo, la moral social se puede definir como el conjunto de exigencias morales compartidas por una comunidad determinada. El jurista John Austin, autor de The province of jurisprudence determined, fue el primero en utilizar la expresión «moral social». El positivismo jurídico no niega que el Derecho esté relacionado con la moral social, algo que sin duda influirá en su aceptación, en su estabilidad. Por otro lado, la moral crítica se puede entender como aquella moral que permite valorar las pautas de la moralidad social desde un punto de vista más autónomo, más personal; también suele ser calificada con los adjetivos de «correcta», «racional», «ideal» o «esclarecida». Aquí el positivismo jurídico es más tajante: no existe una relación necesaria o no contingente entre Derecho y moral crítica. El Derecho no siempre refleja en sus mandatos las exigencias de la moral crítica.

[11] Constitucionalismo y Positivismo, Pág. 73: «el Derecho necesariamente apela a la moral, pero a la moral social o de los operadores jurídicos, que históricamente ha presentado y presenta los más variados contenidos y perfiles, algunos que hoy nos parecen abiertamente inmorales».

[12] «Luego todo parece indicar que si los principios constitucionales acreditan la presencia de la moral en el Derecho... esa moral es la moral social, o sea, cualquier moral», Constitucionalismo y Positivismo, citado página 78.

[13] Idem, Pág. 74.

[14] Idem, Págs. 62 y ss.

[15] Idem, Pág. 63.

[16] Idem, Pág. 64. 

Objeción democrática a la justicia constitucional

En esta entrada presento la segunda objeción democrática hacia el neoconstitucionalismo, que forma parte de un trabajo de doctorado elaborado para el área de Filosofía del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo, del que ya publiqué una parte hace un mes. Ahora los dardos se dirigen hacia una institución que siempre da que hablar en la arena política: el Tribunal Constitucional. Para mi siempre será incalculable el valor de las clases de mis maestros: Luis Prieto y Santiago Sastre. A ellos les debo el interés en estas cuestiones.

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SEGUNDA OBJECIÓN DEMOCRÁTICA: CONTRA EL CARÁCTER CONTRAMAYORITARIO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

Esta segunda objeción, o “versión de la objeción”, dirige sus fuerzas hacia uno de los rasgos característicos del constitucionalismo moderno: la presencia en los sistemas jurídicos de unos órganos, de corte judicial, encargados de preservar la Constitución y su contenido. Estos órganos, ya sean los tribunales ordinarios o un tribunal constitucional, realizan, en su defensa de la Constitución, una función de depuración del ordenamiento jurídico que choca irremediablemente con el producto del poder legislativo, la ley[1]. Es decir, los jueces constitucionales tienen como misión principal expulsar del ordenamiento aquellas leyes que infrinjan o violen la Constitución, que es una norma jerárquicamente superior a la ley. Y, si bien puede admitirse sin problemas que la Constitución sea un texto superior a la ley, lo que esta segunda objeción no acepta de buen grado es que se confíe en un órgano judicial (esos jueces ordinarios o ese tribunal constitucional) tan tamaña labor (la expulsión de una ley), principalmente porque, por lo general, este órgano no es elegido democráticamente, al contrario de lo que sucede con el órgano que aprueba la ley; resumiendo, como dice el profesor Laporta: «lo que nos demanda esta segunda pregunta o segunda versión de la objeción democrática son las razones que abonan que sea un grupo de jueces no elegido democráticamente, un grupo de sabios, el que imponga sobre el órgano legislativo una decisión»[2].

En principio, cabría preguntarse por qué las constituciones actuales pergeñan una justicia constitucional con tan amplio poder[3]. Sin duda, podría pensarse que esto es una consecuencia natural del carácter supremo que ostenta la Constitución; pero, como bien apunta Luis Prieto, «esta no es una opinión pacífica»[4]. Así, Francisco Laporta entiende que la presencia de un procedimiento de control constitucional no se deduce “necesariamente” de la primacía de la Constitución[5]; es más, el propio Luis Prieto alude al hecho de que existen sistemas jurídicos donde la Constitución, sin perder su jerarquía, no se encuentra garantizada por una justicia constitucional, «bien porque se prescinda de todo sistema de control, bien porque éste se encomiende o articule a través de órganos políticos.»[6] Sin embargo, la rematerialización operada en la Constitución, la introducción en los textos constitucionales de un amplio catálogo de derechos (los derechos fundamentales), ha producido una “mutación” en la Constitución, cuya consecuencia inmediata ya fue anotada al principio de este trabajo, que no es otra que la contemplación de la misma como una norma jurídica más del sistema, aunque superior a las demás. Por ello, «si la Constitución es una norma jurídica que impone derechos y obligaciones, parece del todo indispensable un sistema efectivo de tutela jurisdiccional, de modo no muy distinto a como nos parece indispensable en relación con el resto de las leyes.»[7] En este sentido, podría dar la impresión de que, sin esta garantía jurisdiccional, todo el esquema trazado por la Constitución queda truncado, inacabado, como bien recuerda Luis Prieto.

Esta nueva entrada es parte de un trabajo que presenté para el curso "Teoría del Derecho y Estado Constitucional. La Teoría de la Interpretación y los Derechos Fundamentales", bajo el enriquecedor y valioso magisterio de mi profesor Luis Prieto Sanchís, catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha. Trata sobre las relaciones, a veces tensas y no percibidas, entre constitución y democracia. En su texto expongo y me apoyo, principalmente, en las tesis de dos trabajos de dos "pesos pesados" (dicho sin ningún tipo de ironía) de la filosofía del derecho: Francisco Laporta y Luis Prieto. Como en otras ocasiones, los fallos que se puedan detectar en la argumentación sólo son responsabilidad mía. Por supuesto, recomiendo a quien esté interesado en el tema la lectura de los mencionados trabajos (debidamente citados en mi texto), que es muy ilustrativa. 

CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIA: UNA ARMONÍA APARENTE.

PRIMERA OBJECIÓN DEMOCRÁTICA: ¿CONTRA LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN O CONTRA SU RIGIDEZ?    

Dicho rápidamente, esta primera objeción cuestiona la capacidad de la Constitución para imponer limitaciones o restricciones a la agenda de los poderes públicos, en especial del poder que representa la voluntad general. Si la democracia es un procedimiento político con el que la voluntad del pueblo suele hallar su mejor expresión, mediante la regla de la mayoría, no se entiende muy bien por qué un determinado texto, la Constitución, se empeña en poner tantos obstáculos a la libre formulación de esa voluntad sobre ciertas materias. Ni siquiera contando con una Constitución votada democráticamente, con un gran consenso, se soluciona el contraste, puesto que, como apunta Francisco Laporta, con el paso del tiempo el documento constitucional se convertiría en una «imposición externa»[1], en algo ajeno a las personas que tienen que “sufrir” las imposiciones de la norma suprema. Es decir, si asumiéramos que la Constitución se justifica por su origen democrático estaríamos dando preferencia a la voluntad de una generación, la constituyente, frente a las demás; parecería que esa generación, inspirada por un poder divino o por el interés general, estuvo tan acertada y fue tan lúcida y altruista que su voluntad no puede ser menos que sagrada. Como se dice normalmente, se estaría dando preferencia a los muertos frente a los vivos, cuando, sencillamente, el mundo pertenece a los vivos[2]. Desde luego, esto no se corresponde con la igualdad que predica el procedimiento democrático. En este sentido, José Juan Moreso resalta el fenómeno conocido como “paradoja de la democracia”, en razón de la cual «Cada generación desea ser libre de atar a su sucesora, sin estar atada a sus predecesoras»[3], lo que promueve la incompatibilidad entre democracia y primacía de la Constitución. A mayor abundamiento, el profesor Laporta agrega que la expresión “democracia constitucional” puede ser un oxímoron[4], lo que hace a ambas palabras mutuamente excluyentes.

Nemo. Grupopersonas. Dominio Público.

     De este modo, en un primer momento parece que el irresoluble divorcio entre estos dos conflictos sólo puede salvarse a favor de uno de ellos. Así, desde las filas de los partidarios de la Constitución se recurre a la teoría de los “mecanismos de precompromiso”, en razón de la cual la Constitución supone un gran pacto objetivo entre todas las fuerzas sociales, cuya misión es evitar que, en un futuro, algunas decisiones irracionales (principalmente democráticas) puedan acabar con todo el proyecto político, haciendo peligrar gravemente la convivencia[5]. En particular, se suele comparar este precompromiso que es la Constitución con el acto de Ulises ante las sirenas que, como es bien sabido, decide encadenarse para no sucumbir a los seductores cantos de estos seres mitológicos. José Juan Moreso define este mecanismo como “atarse a sí mismo”, recalcando que estos mecanismos de precompromiso son usados por las personas en “momentos de debilidad”: «atarse a sí mismo en estas situaciones consiste en excluir determinadas decisiones del futuro, para preservar una decisión del pasado que se valora positivamente»[6]. Este precompromiso, añade Moreso, es una idea «adecuadamente expresada en el ideal de la democracia constitucional»[7], que da pie a la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos y que explica por sí mismo que determinadas materias, como los derechos fundamentales, estén “atrincheradas”[8], sobreprotegidas frente a ulteriores decisiones. Sin embargo, Francisco Laporta ha demostrado que el precompromiso tipo Ulises es difícilmente trasladable al terreno de la Constitución, siendo un argumento pobre en la justificación de esas restricciones constitucionales. Ulises muestra un tipo de racionalidad que, aunque imperfecta[9], es válida y útil para el individuo en sí mismo considerado, pero que en el aspecto colectivo no funciona correctamente. Como escribe Francisco Laporta, Ulises es, tanto antes como después de escuchar a las sirenas, la misma persona, mientras que, con el paso del tiempo, las personas que deberán obedecer la Constitución no serán las mismas que la aprobaron; y, en segundo lugar, Ulises toma esa decisión porque sabe con toda certeza que al oír la sensual voz de las sirenas dejará de ser un hombre racional, caerá en un total atolondramiento, algo que, referido a las generaciones futuras que sucederán a la constituyente, sólo puede calificarse como «un gigantesco acto de paternalismo»[10] absolutamente injustificado[11]. Es más, esta fórmula de precompromiso solo ofrece una “explicación contextual” de la primacía constitucional, y no conceptual, como dice José Juan Moreso; esto es, «pertenece a las circunstancias en que es posible referirse a la primacía de la Constitución», por lo que «estas circunstancias no forman parte de una explicación conceptual»[12] de lo que es esa primacía. Por ello, una vez que esas circunstancias cambian o evolucionan, es lógico preguntarse por qué ese documento, la Constitución, ostenta esa primacía y, en definitiva, por qué impone esos límites a las mayorías del futuro.