Derecho, moral, Constitución

El positivismo metodológico postula una «forma de aproximarse al Derecho»[1], un procedimiento mediante el que se consigue alcanzar la verdad del Derecho. Su mejor argumento es el de la separación entre Derecho y moral, también conocido como «tesis de la neutralidad», constituyendo la tesis central de lo que se entiende por positivismo jurídico. Según esta tesis lo que define conceptualmente al Derecho no es su contenido, en mayor o menor armonía con la moral, sino su particular modo de hacer efectivo ese contenido[2]; empleando un símil literario, podemos decir que el Derecho es una novela en la que no importa el argumento, sino el estilo, la forma. Así pues, lo que caracteriza al Derecho es el empleo de la fuerza para hacer valer sus prescripciones; este es su ingrediente principal. Por supuesto, el Derecho presenta siempre una conexión con el sistema normativo de la moral[3], que tiene que ver con su contenido; pero este enlace con la moral es un rasgo contingente en el sentido de que el Derecho puede estar conectado con cualquier tipo de moral. Como bien resume el profesor Prieto, «la idea es, pues, que el Derecho no tiene por qué expresar el dictamen de la moral, sino que es el producto de una convención, de un mero acto de voluntad»[4]. En definitiva, el Derecho no tiene por qué ser necesariamente justo, no existiendo, a este respecto, una obligación moral de obedecerlo.

Joergelman. Bibliotecabufete. Dominio Público.

 

Pues bien, el constitucionalismo se opone frontalmente a esta concepción positivista, apostando por el punto de vista contrario. Y esto es así porque la Constitución, en función de sus principios[5], se ha “rematerializado”, concentrando en su texto lo que Luis Prieto cita como «ética de la modernidad»; es decir, se ha introducido en la norma suprema, que es una norma jurídica, una gran cantidad de valores morales, siendo los más destacables la democracia y los derechos fundamentales, tantas veces traídos a colación. Los principios constitucionales han “positivizado” una ética[6]; son, dicho rápidamente, Derecho y moral al mismo tiempo[7]. Así, la ética positivizada por la Constitución deja de estar a extramuros del Derecho, como un criterio que sirve para medir la justicia del sistema jurídico, para fundirse con el mismo Derecho, erigiéndose, además, en criterio de validez del resto de normas gracias a la supremacía de la Constitución[8]. Esto es lo que se denomina «desplazamiento del juicio moral»[9], que lleva aparejado una conexión entre Derecho y moral, conexión producida, como acabamos de ver, por la Constitución. Ni que decir tiene que, de esta anunciada conexión, se deduce una obligación moral de obediencia al Derecho. Sin embargo, esto no entra en contradicción con la tesis positivista de la separación, puesto que ésta nunca negó que tal unión pudiera darse, sino que se limitó a esclarecer que tal ligazón no era, de por sí, necesaria. Para ser más exactos, si nos atenemos a la clásica distinción entre moral social y moral crítica[10], lo que la tesis de la separación niega con rotundidad es la vinculación entre el Derecho y la segunda, mientras que concede sin reparos una conexión con la primera, esto es, con la moral social sentida por una comunidad[11]. Y las Constituciones modernas no dejan de establecer una conexión entre Derecho y moral social, ya que los principios pueden tener un contenido moral de lo más variable, es decir, pueden tener cualquier contenido moral[12], por lo que si conectan al Derecho con alguna moral es con la moral social. Ahora bien, si desde estos planteamientos constitucionales se ha sugerido esta conexión es porque se partía del convencimiento de que la moral que aparecía reflejada en la Constitución era la moral crítica, verdadera, esclarecida, cosa que no es así[13]. Una moral se institucionaliza en un texto normativo cuando es mayormente compartida por una comunidad, pero, si esto es así, entonces esa moral es una moral social, perfectamente revisable desde otras posturas más críticas. Luego debemos mantener la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral.

En consecuencia, el profesor Luis Prieto, sopesando todos estos argumentos, ve plausible la formación de un «constitucionalismo positivista»[14], de una teoría que propugna una Constitución como «consenso de moralidad pública», como punto de vista acerca de la justicia, pero, al mismo tiempo, reconoce abiertamente que la Constitución no abarca por sí misma toda la moral. De este modo, aun reconociendo que todo Derecho representa una posición moral, se posibilita, desde la instancia de una moral crítica, la revisión de su contenido, la discusión sobre su justicia o injusticia[15]. Este modelo, que Luis Prieto considera semejante al tipo de ciencia jurídica propuesto por Luigi Ferrajoli, se muestra respetuoso con la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral, permitiendo, por lo demás, que se mantengan ideales tan arraigados como la democracia y los derechos básicos de las personas por medio de esa crítica constante a la justicia de la Constitución[16].                    

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[1] Luis Prieto Sanchís, Constitucionalismo y Positivismo, Fontamara, México, 1999, citado página 11.

[2] Idem, Pág. 12: «lo que lo define (al Derecho) no es aquello que manda o prohíbe, sino la forma de hacerlo» El paréntesis es mío. En la página siguiente el profesor Prieto especifica más esta afirmación, al escribir que «el Derecho se define, no en función de su contenido más o menos coincidente con la moralidad, sino en función de un elemento especifico, como es la organización del uso de la fuerza o, si se quiere, del hecho de que tales contenidos aparecen vinculados al uso de la fuerza».

[3] Idem, Pág. 12, donde se dice que el Derecho «presenta siempre determinado contenido ético susceptible de ser enjuiciado desde el punto de vista de la moralidad».

[4] Idem, citado página 13. Con este argumento se quiere dar cuenta del origen social del Derecho.

[5] El argumento de los principios ha abanderado las críticas lanzadas contra el positivismo. Ver Santiago Sastre Ariza, Ciencia Jurídica Positivista y Neoconstitucionalismo, McGraw-Hill, Madrid, 1999, Pág. 145. En este sentido, merece ser tenida en cuenta la teoría de Ronald Dworkin.

[6] Idem, Págs. 49 y 50.

[7] Para Gustavo Zagrebelsky esto supone uno de los mayores «rasgos de orgullo para el derecho positivo». Los principios constitucionales suponen un intento de positivizar determinados contenidos del derecho natural, que de este modo dejan de estar fuera del Derecho. En este sentido, se suele llamar la atención sobre la connotación  iusnaturalista del constitucionalismo.

[8] «Las normas del sistema ya no sólo deberán respetar determinados requisitos formales y procedimentales, sino que habrán de ser congruentes con principios y valores que son morales y jurídicos a un tiempo», Constitucionalismo y Positivismo, citado página 50. 

[9] Constitucionalismo y Positivismo, Pág. 66: «lo que antes era un juicio moral sobre la justicia de la norma se convierte ahora en un juicio jurídico sobre la validez de la misma».

[10] Hay que precisar que esta distinción es habitual en el ámbito de la filosofía del derecho. De este modo, la moral social se puede definir como el conjunto de exigencias morales compartidas por una comunidad determinada. El jurista John Austin, autor de The province of jurisprudence determined, fue el primero en utilizar la expresión «moral social». El positivismo jurídico no niega que el Derecho esté relacionado con la moral social, algo que sin duda influirá en su aceptación, en su estabilidad. Por otro lado, la moral crítica se puede entender como aquella moral que permite valorar las pautas de la moralidad social desde un punto de vista más autónomo, más personal; también suele ser calificada con los adjetivos de «correcta», «racional», «ideal» o «esclarecida». Aquí el positivismo jurídico es más tajante: no existe una relación necesaria o no contingente entre Derecho y moral crítica. El Derecho no siempre refleja en sus mandatos las exigencias de la moral crítica.

[11] Constitucionalismo y Positivismo, Pág. 73: «el Derecho necesariamente apela a la moral, pero a la moral social o de los operadores jurídicos, que históricamente ha presentado y presenta los más variados contenidos y perfiles, algunos que hoy nos parecen abiertamente inmorales».

[12] «Luego todo parece indicar que si los principios constitucionales acreditan la presencia de la moral en el Derecho... esa moral es la moral social, o sea, cualquier moral», Constitucionalismo y Positivismo, citado página 78.

[13] Idem, Pág. 74.

[14] Idem, Págs. 62 y ss.

[15] Idem, Pág. 63.

[16] Idem, Pág. 64.