COMENTARIO DE LA SENTENCIA DEL TSJ-CLM 314/2023, DE 27/11/2023, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN 2ª, REC. 268/2021, PROCESO SELECTIVO JCCM CUERPO SUPERIOR JURÍDICO
SOBRE EL GUION DE RESPUESTAS CORRECTAS
DEL TRIBUNAL CALIFICADOR Y LOS CRITERIOS DE CORRECCIÓN. DISTINCIÓN FUNDAMENTAL.
Cuestiones preliminares.
-¿Cuál
es el propósito de la tercera prueba (supuestos prácticos) de la oposición al
Cuerpo Superior, Especialidad Jurídica, de la JCCM?
Retomando
la convocatoria, esta prueba consiste en la resolución de uno o varios
supuestos prácticos, relacionados con las materias de la parte específica del
programa de la Especialidad Jurídica. O, para afinar un poco más, la finalidad
de la prueba es medir la competencia profesional del aspirante, de forma que se
enfrente a supuestos, casos o asuntos, parecidos o similares a los que se le
presentarán en la práctica cotidiana de un puesto de trabajo como funcionario
de la especialidad, en la JCCM. Por eso se tiene que valorar, en los
aspirantes, la capacidad de análisis de cada uno de los casos presentados, es
decir, de captar la problemática y complejidad que conllevan, a la luz de los
hechos descritos y las normas aplicables, para poder elaborar una propuesta
razonada, o la resolución de las cuestiones que el caso pueda plantear (esto
es, de aplicar los criterios de valoración de la convocatoria: rigor analítico,
sistemática y claridad de ideas…). Todo ello, por supuesto, con respeto a los
derechos de los ciudadanos (interesados en los procedimientos), y en
cumplimiento de las competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la
Administración Pública en el servicio y satisfacción del interés general
(artículo 103.1 de la Constitución). Algo “razonado”, por cierto, es algo
fundado en razones, algo con fundamento.
-¿Todos
los casos prácticos, que puedan darse en la práctica jurídica, tienen una, y
sólo una, respuesta correcta?
Desde
aquí no se pretende decir que todos los casos prácticos sean irresolubles y
tengan o puedan tener variadas soluciones. Para nada. Pero no se puede dudar de
que en la práctica se dan casos problemáticos, de difícil encaje o susceptibles
de decisiones alternativas (de ahí el sentido o propósito de la tercera prueba
de jurídicos, prevista en la convocatoria). A su vez, la distinción entre casos
fáciles y difíciles se torna, o lo torna la propia práctica, en una distinción
difícil, a poco que se indague. Aunque no se quiere exagerar, como ya se ha
dicho, debemos admitir que no es lo mismo preguntar si un recurso
administrativo está presentado en plazo o, como sucede en la segunda pregunta
del segundo supuesto, si se considera adecuado utilizar la revocación de actos
en lugar de la revisión de oficio para revisar un acuerdo de necesidad de
ocupación de terrenos. Se pueden sostener posturas diferentes, con respaldo de
la normativa, y no es el fin del mundo[1]. Por
algo existen los votos particulares en los tribunales judiciales.
La
idea o creencia de que todos los casos prácticos tienen una y sólo una solución
remite, como me explicó mi profesor Luis Prieto, a concepciones del Derecho
como la paleopositivista, que consideraba el ordenamiento jurídico como algo
completo (sin lagunas) y coherente (sin antinomias), siendo el juez una figura
autómata, mero ejecutor de la ley o «boca
muda» a lo Montesquieu; o, más cercano en el tiempo, a Ronald Dworkin, con
su Juez Hércules, capaz de superar las insuficiencias del Derecho con su
razonamiento moral y jurídico a un tiempo.
También
mi maestro solía decir que el Derecho tiene una naturaleza bifronte, como el
dios romano Jano, porque es razón, pero también es voluntad; porque es discernimiento,
pero también es decisión. Ingenuamente tendemos a pensar que lo primero va
antes que lo segundo. La práctica (los múltiples casos que nos suministra el día
a día) nos va abriendo los ojos.
-Sobre la evaluación de pruebas de conocimientos.
Como
recoge mi profesor Jorge Ballesteros, la evaluación (coloquialmente, «poner notas»), según Terry D. Tenbrink, es un «proceso sistemático de obtención de información objetiva y útil en la
que basar un juicio de valor sobre el objeto evaluado con el fin de servir de
base para la toma de decisiones[2]». La
evaluación determina el grado en el que se han alcanzado los objetivos (o, para
lo que importa en este comentario, el nivel de competencia profesional de los
aspirantes a la tercera prueba de jurídicos).
En
la evaluación confluyen dos procesos que no deben confundirse: medir, obtener
una medida, «comparar algo con una unidad
que utilizamos como patrón[3]» que
puede ser cuantitativa o cualitativa; y la interpretación de la medida, que en
sí misma no dice nada: «Evaluar, por
tanto, no es medir, es interpretar la medida. Formular un juicio sobre la
medida[4]».
Para
evaluar distintos aprendizajes existen distintos tipos de pruebas. Así, para
aprendizajes simples, memorísticos o de comprensión, están las pruebas
objetivas, como los test o cuestionarios de respuestas alternativas. Estas
pruebas son de respuesta cerrada,
que exigen del aspirante seleccionar la respuesta correcta a partir de varias
alternativas que la prueba ofrece, sin dar opción a que se elabore la
respuesta. Para aprendizajes complejos, en los que se requiera expresar ideas,
realizar juicios críticos de valoración, análisis/síntesis de casos, esto es,
para evaluar capacidades intelectuales de orden superior (análisis, síntesis,
conceptualización, pensamiento crítico, resolución de problemas…), se recomiendan
otro tipo de pruebas: pruebas de ensayo, ejercicio interpretativo y las pruebas
orales[5]. Dentro
de este tipo de pruebas podemos situar, sin lugar a dudas, la resolución de
casos prácticos, como en la tercera prueba de jurídicos. Aquí, en este tipo de
pruebas, la diferencia estriba en que el aspirante tiene que elaborar su propia
respuesta a la pregunta planteada por la prueba. Por eso se denomina a estas
preguntas de respuesta abierta.
El aspirante tiene que dar forma y contenido, por sí mismo, a su respuesta a la
pregunta que la prueba le presenta, elaborar su propia respuesta.
En
lógica consecuencia, las distintas pruebas tendrán distintos instrumentos de
corrección. Para una prueba tipo test existen las plantillas de respuestas
correctas. Si las preguntas están bien formuladas y las alternativas a las
mismas no incumplen las bases de la convocatoria (que haya más de una respuesta
correcta o que no haya ninguna alternativa correcta), la plantilla será válida
y cumplirá su función. Pero para una prueba en la que el aspirante deba
redactar su propia respuesta este instrumento (una plantilla o un guion, como
en nuestra sentencia) no se muestra tan eficaz, a menos que entendamos que
existe una, y solo una, respuesta a cada pregunta. Aquí las alternativas no
están trazadas de antemano y se mide la capacidad del aspirante para analizar
todas las cuestiones y hacer una propuesta razonada, fundamentada (los
criterios de valoración). Por eso la corrección de estas pruebas demanda «elaborar una RESPUESTA MODELO ESQUEMÁTICA para cada pregunta, asignándola previamente una puntuación y
ponderando las ideas a recoger en la misma según su importancia. NO CORREGIR TODO O NADA, sino
graduando según la respuesta dada por el alumno[6]».
Mi
profesor pone el siguiente ejemplo: «Enumerar
los elementos que componen el aire indicando en qué proporción se encuentran[7]».
Y nos ofrece un modelo de instrumento de corrección. Así:
|
RESPUESTA
MODELO |
PUNTUACIÓN
TOTAL: 1 PUNTO |
|
Oxígeno 20 por 100 Nitrógeno 79 por 100 Anhídrido carbónico, neón, argón,
Kriptón y helio en pequeñas cantidades |
0,25 puntos. 0,25 puntos. 0,10 puntos por cada unidad |
Con
esta sencilla tabla, que hace las veces de instrumento de corrección, se puede
evaluar la respuesta del candidato, sin determinar un tipo de respuesta
correcta: si el aspirante indica que el agua tiene un 20 % de oxígeno y
anhídrido carbónico en pequeña cantidad, habrá conseguido 0,35 puntos sobre 1
punto posible; si responde que tiene 79 % de nitrógeno y 20 % de agua,
conseguirá 0,50 puntos sobre 1 punto posible; y así sucesivamente. No se
corrige con 0 o 1 punto, sino graduando la respuesta en función de su
contenido. Si no se dispone de esta tabla la cuantificación de la respuesta
dada se hace más arbitraria, más dependiente de la subjetividad del que
corrige.
LA DISTINCIÓN FUNDAMENTAL: CRITERIOS
DE CORRECCIÓN-INSTRUMENTOS DE CORRECCIÓN.
Previamente,
se ha hablado de tipos de pruebas y de instrumentos de corrección. Pero tenemos
que tratar el asunto de los criterios de corrección, nuclear en estos
comentarios[8].
Ahora bien, ¿qué es un criterio de corrección?; o, más exactamente, ¿qué es un
criterio? Se habla mucho en la sentencia que comentamos sobre criterios de
valoración y criterios de corrección (el letrado de la JCCM nos recomienda no
confundir ambos), pero en ningún sitio se define lo que es un criterio. La
pista nos la proporciona la STS 1797/2020, de 17 de diciembre de 2020, recurso 312/2019
(CENDOJ 28079130062020100055), citada por el letrado de la JCCM en su contestación a
la demanda; recordamos que es una sentencia que nos relata la doctrina de la
discrecionalidad técnica de los tribunales de procesos selectivos. En su
fundamento de derecho séptimo, al final, el alto tribunal, al analizar esta
cuestión de los criterios de corrección, nos suministra este apunte:
«… Entendemos que el Tribunal que
elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios
de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o,
dicho de otro modo, qué PAUTAS va a seguir para calificar el informe.
En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma
especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería
(urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas
en el desarrollo del ejercicio práctico>>».
Así,
pues, el criterio de corrección es una pauta a seguir para calificar la prueba.
La RAE define criterio como «norma para
conocer la verdad», con sinónimos como regla, principio o pauta; y, en otra
acepción, como «juicio o discernimiento»,
con sinónimos como razón o sensatez. El TS, en su sentencia, se decanta
expresamente por el criterio entendido como pauta; esto es, como modelo, guía,
patrón o norma que se debe emplear para poder calificar la prueba. Esto cuadra
con lo que las bases de la convocatoria entienden por criterios de valoración: rigor analítico, sistemática y claridad
de ideas para la elaboración de una propuesta razonada o la resolución de las
cuestiones planteadas, y la calidad de la expresión escrita. El rigor
analítico, por ejemplo, como criterio de valoración, no nos dice nada sobre el
contenido de la respuesta del aspirante, siendo una regla, una pauta, a seguir
para valorar esa misma respuesta, en orden a su valoración y calificación.
Como
ejemplos de criterios de corrección o calificación se pueden traer los
publicados por los tribunales calificadores para acceso a los cuerpos docentes,
competencia de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Estos son los
criterios de calificación de la especialidad PROCESOS DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA,
del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, al ejercicio práctico, de la
convocatoria aprobada por Resolución de 30/11/2022, así:
CRITERIOS DE CALIFICACIÓN DEL EJERCICIO SEGUNDO,
PARTE B2 (PRÁCTICO)
|
Correcta
resolución de los supuestos prácticos planteados. ·
El resultado totalmente correcto de un
ejercicio se calificará con el 100% de la nota asignada al mismo. ·
En caso de no ser totalmente correcta la
solución, se valorará el procedimiento seguido en la realización del
ejercicio pudiendo calificarse entonces, como máximo, hasta el 70% de la nota
asignada al mismo, en función de la importancia del error o errores
cometidos, por ello, en los ejercicios deben detallarse de forma clara y
ordenada el proceso de resolución, dejando claros los resultados finales y
parciales, en su caso. ·
Si el error es en un concepto básico y
fundamental o no acorde con la legislación vigente, el ejercicio será
calificado automáticamente con 0 puntos, sin necesidad de ver el desarrollo. |
Hasta 8,5 puntos Se indicará la puntuación asignada a cada uno de los
ejercicios. |
|
|
Aspectos
formales y organizativos: ·
Presentación del ejercicio, limpieza,
estructura y organización. ·
Vocabulario y ortografía. |
Hasta 0,5 punto |
|
|
Justificación
del trabajo desde el punto de vista técnico. Como orientación, puede incluir: ·
Aclaraciones sobre los procesos seguidos. ·
Alternativas en la resolución de los ejercicios,
debiendo justificar técnica y procedimentalmente la opción elegida. ·
Métodos que elegiría para informatizar los
procesos planteados. ·
Referencia a la normativa jurídica en la
resolución de algunos de los ejercicios prácticos |
Hasta 0,5 puntos |
|
|
Justificación
del trabajo desde el punto de vista didáctico. Incluirá: ·
Ciclo/s y módulo/s profesionales en los que
ubicaría la práctica según el grado de dificultad estimado por el aspirante. ·
Proceso de preparación (espacios, equipos,
materiales…) |
Hasta 0,5 puntos |
|
Aquí
se presentan los criterios de calificación de la parte A de la especialidad
GEOGRAFÍA E HISTORIA:
Puede apreciarse que los criterios de corrección deben ir desglosados en unos indicadores de logro, donde se establezca la ponderación aritmética (a fin de cuentas, la importancia) que el Tribunal Calificador concede a cada uno de esos indicadores que forman parte del criterio. Lo que coincide con los instrumentos de corrección de preguntas de respuesta abierta que se analizaron antes. Esto permite objetivar al máximo la corrección, establecer la medida que después habrá que valorar, sobre la que se deberá formular un juicio de valor (en esto consiste evaluar, poner la nota, la calificación, como ya vimos). La STS antes citada, 1797/2020, de 17 de diciembre de 2020, hizo referencia, en el antecedente de hecho segundo, a unas «hojas de valoración individuales» de los miembros del tribunal calificador, en las que cada miembro valoraba el ejercicio del aspirante.
También
debemos dejar constancia aquí de que todos estos criterios de corrección, de
los órganos de selección para acceso a puestos docentes, siempre son publicados
por los tribunales calificadores ANTES
de la realización de la prueba. Y, en ningún caso, como se puede observar,
presentan las soluciones o respuestas a las cuestiones que el ejercicio expone
a los aspirantes.
Otro
ejemplo de criterios de corrección lo podemos encontrar en la EVAU de este año,
de la UCLM, en esta dirección: https://www.uclm.es/perfiles/preuniversitario/acceso/evau/modelosycriteriosdecorreccion/criterioscorreccion.
El
guion de respuestas correctas (o plantilla de respuestas correctas, para el
TSJ-CLM) del Tribunal Calificador de la Especialidad Jurídica, al tercer
ejercicio (supuestos prácticos), ¿se parece a estos ejemplos que se han
presentado de criterios de corrección? Definitivamente, no. Tanto el Tribunal
Calificador de esta especialidad, como el letrado de la JCCM, como el TSJ-CLM,
entienden que la tercera prueba se puede corregir como si fuera una prueba con
preguntas de respuesta cerrada (para aprendizajes simples), y por eso confunden
los criterios de corrección con los instrumentos de corrección. Confunden las reglas o pautas que deben
guiar al tribunal a la hora de valorar, corregir o calificar las repuestas de
los aspirantes, los criterios a fin de cuentas, con las respuestas correctas
que entienden aplicables a través de un único guion, que no es una mera regla
sino que incorpora a su texto un ineludible contenido material.
Enseguida nos asaltan las dudas: ¿qué sucedería si la respuesta que da el
Tribunal en su guion a una determinada pregunta es jurídicamente cuestionable?
¿Qué ocurriría si al responder a una cuestión el Tribunal Calificador omite en
su guion la jurisprudencia existente, o cita una obsoleta? ¿Qué consecuencias
tendría para el aspirante responder a una pregunta de forma distinta a la
determinada por el guion, a pesar de estar fundada y apoyada en razones, esto
es, en el ordenamiento jurídico?
Nada
positivas, está claro. El primer efecto que comporta considerar el guion de
respuestas, o plantilla de respuestas, como la respuesta correcta, y hacerlo
pasar por (o confundirlo con) los criterios de corrección, es que lo que
estrictamente se va a tener en cuenta, a la hora de corregir el ejercicio, es
la coincidencia de la respuesta del aspirante con el guion (llevado hasta el
extremo, deberían coincidir hasta en la redacción, en el texto empleado),
aunque la respuesta del aspirante cumpla los criterios de valoración consagrados
por la convocatoria (tenga rigor analítico, claridad de ideas, sea una
propuesta razonada…) y sea una respuesta válida y sostenible a efectos
jurídicos, lo que tantas y tantas veces se sostuvo en la demanda y conclusiones.
Sería un ejercicio de comparar redacciones, contrastar la expresión. Algo que,
desde luego, facilita la labor del Tribunal Calificador, hace homogéneo y
mecánico su trabajo, como apunta el letrado, pero que lamentablemente no sirve
para objetivar la corrección, porque le impide ver o apreciar alternativas
razonables a sus posturas[9].
Pero
es que, además, el único guion de respuestas preparado por el Tribunal
Calificador por unanimidad, reproducido en la segunda entrada de estos
comentarios, tampoco sirve como instrumento de corrección. Ya vimos que para
corregir respuestas abiertas, elaboradas por el aspirante, se recomendaba
redactar una respuesta modelo esquemática (no detallada en profundidad, como en
el guion, con jurisprudencia incluida) y acompañar a esta respuesta de un
instrumento (una tabla, por ejemplo) en el que se pormenorizaran los
indicadores de logro y su ponderación según su importancia, para precisar en
qué medida el aspirante en sus respuesta cumple los logros requeridos (evitando
en lo posible caer en el todo o nada). Este instrumento vendría definido en la
hoja de valoración individual (a lo que se refiere la STS 1797/2020, de 17 de
diciembre de 2020) o plantilla de corrección, a lo que me refería yo en mi
recurso de alzada[10]. Si
cada miembro del Tribunal hubiera dispuesto de su propio guion de respuestas, y
hubiera calificado los ejercicios de los aspirantes en función de su guion, en
su hoja de valoración, el proceso de corrección/calificación, o valoración, se
hubiera objetivado lo máximo posible, en mi opinión. Habría tenido un
instrumento de corrección válido (que no criterios de corrección, que son otra
cosa).
Ninguna
de estas cosas existe. Son, en las oposiciones a la Especialidad Jurídica,
ciencia ficción. Solo el único, y unánime, guion. Por ello, en las actas del
Tribunal Calificador, sobre corrección de la tercera prueba, no aparecen las
razones que abonan, que explican, que un aspirante, por ejemplo en una pregunta
que se valoraba hasta dos puntos (como en la segunda del segundo supuesto), haya
conseguido un punto, o medio punto, o cero puntos, o lo que sea. Nada. Las
actas de corrección del Tribunal Calificador se limitan a aprobar unas fichas
de corrección para cada aspirante (fichas que no establecen ni indicadores de
logro ni, en suma, ponderaciones de esos indicadores) en las que se refleja una
nota unitaria, se sobreentiende fijada por el tribunal en su conjunto, sin
hacer constar si hubo debate entre los miembros, o ponderación de
calificaciones, como sostuvimos insistentemente en las conclusiones. Por
ejemplo, en el acta en la que se trató la corrección de mi ejercicio, el
Tribunal Calificador precisa en el segundo punto del orden del día lo siguiente
(página 905 del expediente administrativo):
«Se procede a la corrección de los ejercicios
realizados por los aspirantes N.º 3, 4 y 5. Se adjuntan como Anexos 3, 4 y 5
las fichas de corrección de las pruebas realizadas por dichos aspirantes».
Esto
es lo que posibilitó que hubiera respuestas que se calificaran con 0 puntos, al
modo de todo o nada, blanco o negro. Como en la segunda pregunta del segundo
supuesto, sobre lo que trataremos en la siguiente entrada. En un anexo a esta
entrada se reproducirá el modelo de ficha de corrección, con un ejemplo de
puntuaciones.
Precisamente,
esta manera de proceder del Tribunal Calificador fue puesta de relieve y
denunciada en nuestras conclusiones, en las que recogíamos que «Tenemos, por tanto, que el tribunal actuó de
un modo contrario al determinado en las Bases, en cuanto sustituyó los criterios
de valoración de las mismas por el criterio de corrección con el guion
establecido, y que el propio Acta 28 define como correcto, y fija que “junto
con los criterios de valoración contenidos en la convocatoria, serán los que se
tengan en cuenta para otorgar la calificación a cada una de dichas preguntas”,
para, como se ha expuesto, tomar dicho guion como único elemento de corrección.
Y ello, a pesar de que el Folio 1004 (el informe del Presidente del tribunal),
refiere que “[…] la decisión fue adoptada por consenso. La nota final de cada
supuesto se obtuvo mediante la suma de las parciales y la nota final de la suma
de las obtenidas en ambos supuestos, dividido por dos”. Lo anterior confronta
directamente con la unanimidad que se dice ocurrió. O hubo debate, diversidad de valoraciones y consenso, o hubo
unanimidad, pero no pudo haber las dos cosas a la vez. Entiende esta parte que
lo anterior expresa la auténtica vía de actuación del tribunal, que es lo
tantas veces denunciado: que se corrigió en base a la corrección de la
respuesta para con el guion establecido, y no para con los criterios de
valoración de las Bases, y EL INFORME, REALIZADO POSTERIORMENTE, TAN SÓLO
PRETENDE DARLE APARIENCIA DE VALIDEZ FORMAL A LO QUE, EN NINGÚN MOMENTO, FUE UN
DEBATE REAL. De ahí que no conste en el Expediente elemento alguno en
el Acta de corrección (Folios 905 y ss en lo que aquí interesa) que permita
observar la existencia de tal debate y ponderación de calificaciones de las
dadas por cada uno de los miembros del tribunal. Se limitan a aprobar en el Acta unas fichas de corrección con una
nota unitaria, sin que consten las posibles discrepancias o la nota de cada
miembro del tribunal y la media resultante, procedimiento que debía seguirse
según el Acta 28».
Forma
de actuar y proceder del Tribunal Calificador de la Especialidad Jurídica que,
contrariamente a lo defendido por el letrado de la JCCM, discrepa en un punto
no exento de importancia con la cita de la Sentencia del TSJ-CLM 10/2017, de 31
de enero, recurso 564/2014 (CENDOJ 02003330022017100056),
que el mismo letrado incluye en su
contestación a la demanda. En dicha cita, del fundamento jurídico segundo de
esta sentencia, último párrafo, se puede leer lo siguiente:
«En el seno de este alegato la parte
también realiza la afirmación de que no se produjo reunión ni deliberación
alguna para establecer las calificaciones del tercer ejercicio. Ahora bien, en
el acta 28 (16/07/2014) consta que el Tribunal se reúne para "la
corrección del tercer ejercicio de la oposición", que "el Tribunal
Calificador procede a la lectura de los casos prácticos planteados a los
opositores y a tratar sobre las soluciones correctas y alternativas que pueden
plantearse para la corrección del examen"; en el acta 29 (22/07/2014) se dice que "previa lectura de los
primeros seis exámenes por los miembros del Tribunal Calificador se da comienzo
a la corrección de los exámenes conforme a la base 7.2 de la
convocatoria", y que "tras la corrección individual de los exámenes
conforme al número de plica y orden asignado, DESPUÉS DE LAS OPORTUNAS
DELIBERACIONES SOBRE LA CORRECCIÓN Y CALIFICACIÓN DE CADA UNA DE LAS PRUEBAS
(actuación procesal e informe o dictamen jurídico) del ejercicio, se acuerdan
las siguientes calificaciones..."; y lo mismo se dice en el acta
nº 30 de 28/07/2014. La transcripción de todo lo anterior es razón en sí misma
suficiente para rechazar el alegato de la parte. La afirmación de que no hubo
reunión ni deliberación para calificar solo se sustenta en la libertad con la
que la demandante afirma hechos y circunstancias sin base alguna y en contra de
lo que aparece claramente expresado en el expediente. En fin, el hecho de que
se dé una nota numérica final única a cada uno de los ejercicios, visto que las
bases no obligaban a que cada miembro diera una nota concreta y se hiciera la
media, no es sino prueba del resultado conforme de las deliberaciones y del
acuerdo al que, en uso de su discrecionalidad técnica, llegaron los miembros
del Tribunal a la hora de calificar a cada opositor».
En
el caso enjuiciado por la sentencia del TSJ-CLM 10/2017, de 31 de enero, el
Tribunal Calificador por lo menos hace constar en el acta que en su reunión se
produjeron «las oportunas deliberaciones
sobre la corrección y calificación de cada una de las pruebas». En las
actas del caso enjuiciado por nuestra sentencia 314/2023, de 27 de noviembre,
no figura ni siquiera esta fórmula estereotipada, de uso común en procesos
selectivos. Únicamente adjuntan unas fichas de corrección. Ni debates, ni deliberaciones, ni ponderaciones, ni motivaciones de
ningún tipo. Como ya hemos repetido: nada. El Tribunal Calificador pone una
nota y punto. Y eso es lo que aparece en las actas de corrección.
Es
con los recursos de alzada contra el acto del Tribunal Calificador, ahora sí, cuando
llega el momento de desplegar la argumentación que no se desarrolló antes, en la
corrección de los ejercicios y levantamiento de las actas. Aquí los recursos
administrativos juegan definitivamente a favor de la Administración, dándole un
plazo extra para motivar lo que tenía que haber motivado antes y dejando al
recurrente al pie de los caballos. Es un Juan Palomo en toda regla. No
obstante, en las conclusiones se enarboló una sentencia del Tribunal Supremo
que constriñe esta práctica de la Administración, en especial de los Tribunales
Calificadores, en el desarrollo de los procesos selectivos. Es la STS de 1
de junio de 2015 (CENDOJ 28079130012015100106), que limita claramente el alcance del informe
posterior emitido por el Tribunal Calificador, para impedir que el mismo se
convierta realmente en un nuevo acta: “También
resulta de utilidad el informe emitido por el Tribunal calificador al hilo del
recurso de alzada, si bien hemos de hacer, llegados a este punto, una
puntualización: ESE INFORME RESULTA SIN DUDA ÚTIL PARA ILUMINAR LAS
OSCURIDADES, AMBIGÜEDADES O LAGUNAS DE LAS ACTAS, PERO NO PUEDE SUSTITUIR LO
ESTABLECIDO EN LAS MISMAS. Por lo demás, no puede dejar de advertirse la
discordancia entre el texto del mismo tal como consta en el expediente y el
texto de dicho informe que la resolución desestimatoria de la alzada dice
incorporar y transcribir entrecomillado y en cursiva, pero que presenta un
contenido distinto y no precisamente
en aspectos menores o irrelevantes, como ha manifestado la parte.”
El
informe del Tribunal Calificador al recurso interpuesto no puede sustituir lo
establecido en las actas, según el Tribunal Supremo[11]. Algo
obvio, puesto que supondría otra “ventaja” competitiva de la Administración
frente al recurrente, al que tiene a su merced. Pero si las actas no establecen
nada, ni motivan nada, ¿qué puede hacer, qué alcance puede tener, el informe
del Tribunal Calificador al recurso de alzada que el aspirante presente contra
uno de sus actos? Sería conveniente que el Tribunal Supremo se pronunciara
sobre ello. Podemos anotar aquí lo que el Tribunal Constitucional entiende por
arbitrariedad: «la arbitrariedad implica la carencia de fundamento alguno de razón o
de experiencia, convirtiendo en caprichoso el comportamiento humano,
cuyas pautas han de ser la racionalidad, la coherencia y la objetividad» (STC 325/1994, de 12 de
diciembre).
En
fin, espero que al amable (y paciente) lector le haya quedado clara cuál es mi
postura sobre los criterios de corrección, los instrumentos de corrección y,
sobre todo, el guion de respuestas correctas (o plantilla de respuestas
correctas para el TSJ-CLM), cuyos contenidos ya presentamos en la segunda
entrada de estos comentarios, y sus diferencias que son cruciales. Que este
amable lector juzgue si esto vulnera o no la convocatoria.
SOBRE LA SENTENCIA TSJ-CLM 104/2020,
DE 10 DE MARZO, RECURSO 508/2018 (CENDOJ 02003330022020100198), Y SU ALCANCE EN
ESTE CASO
Me
permito recordar al lector que en la anterior entrada, al tratar las
contestaciones a la demanda, el letrado
de la JCCM apoyó su argumentación, a la hora de referirse a la existencia del
único guion de respuestas del Tribunal Calificador como algo que no vulnera las
bases de la convocatoria, y como punto estrella, en una sentencia del TSJ-CLM,
de la que ufanamente sostenía que resolvió «una
impugnación prácticamente idéntica a la aquí debatida». Y, todo hay que
decirlo, con éxito. El TSJ-CLM, en nuestra sentencia 314/2023, de 27 de
noviembre, recogió el guante, y en el punto c) del fundamento jurídico segundo,
valoración por la Sala de la actuación
del Tribunal Calificador en relación con la primera cuestión planteada,
comienza pronunciándose en estos términos:
«Sobre esta forma de actuar por el
Tribunal Calificador, como bien indican los codemandados, se pronunció la Sala
en sentido positivo en la sentencia 104/2020 de 10 de marzo, recurso 508/2018
del siguiente modo:
A
lo que sigue una extensa cita de esta última sentencia, que ya analizamos en la
anterior entrada. Consolida férreamente su posición el TSJ-CLM, tras su
autocita, así:
«… En definitiva, las plantillas de
respuestas, hechas con carácter previo, no solo no vulneran las Bases, sino que
contribuyen a una actuación más objetiva e igualitaria del Tribunal,
permitiendo de este modo una mejor motivación en caso de discrepancia, a la par
que facilitan su fiscalización por los Tribunales de Justicia en aras a evitar
las conductas arbitrarias y/o desviadas; así pues, entendemos que es positiva
esta herramienta de corrección de la que se dota el Tribunal.
Pero debemos añadir, que el guion o
plantilla de respuestas no era el único criterio que el Tribunal siguió en la
corrección de los exámenes, sino también los criterios establecidos en las
Bases; así lo expresó el Tribunal en el informe previo al recurso de alzada.
"... utilizando los criterios valorativos que se contienen en las bases de
la convocatoria, así como el guion que con carácter previo a la corrección fue
aprobado por el Tribunal Calificador de forma también unánime".
Pero esta afirmación no fue meramente
retórica, sino que en la motivación de la puntuación otorgada se razona
conforme a ambos: plantilla de respuestas y criterios de las bases».
Llama
la atención poderosamente que en nuestra sentencia se hable de “plantillas de respuestas”, cuando en la
sentencia 104/2020 se dice “criterios de
corrección”. No hace falta ensañarse en la cuestión: el TSJ confunde estos
conceptos, como ya se ha explicado. En el segundo párrafo de la última cita, el
TSJ-CLM señala «… el guion o plantilla de
respuestas NO ERA EL ÚNICO CRITERIO
que el Tribunal siguió en la corrección de los exámenes, sino también los
criterios establecidos en las Bases». Más claro el agua: el guion o
plantilla es un criterio.
Pero
es que, como ya adelantamos en la entrada previa, la sentencia del TSJ-CLM
104/2020, de 10 de marzo, fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo. Y
sobre este recurso recayó sentencia, la STS 382/2022, de 28 de marzo, recurso
6160/2020, CENDOJ 28079130042022100097,
por tanto, año y medio anterior a la nuestra, de noviembre de 2023. Sentencia
que estimó el recurso de casación interpuesto por la recurrente, con el
siguiente fallo:
En primer lugar, destaca que el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación, anulando y dejando sin efecto la sentencia del TSJ-CLM 104/2020, de 10 de marzo, citada por el letrado de la JCCM (si bien cuando redactó la contestación a mi demanda la sentencia del Tribunal Supremo no había sido dictada) y tomada literalmente en cuanto a su doctrina por el propio TSJ-CLM, olvidando u omitiendo que, cuando redactó la sentencia 314/2023, como hemos puntualizado, hacía año y medio que su sentencia 104/2020 había sido casada y anulada. En Derecho algo que se anula (anulable) deja de producir efectos jurídicos desde la fecha de declaración (ex nunc).
Por
si esto no fuera poco, que no lo es, la STS 382/2022 que comentamos estimó
parcialmente el recurso contencioso-administrativo previamente desestimado por
el TSJ-CLM, pronunciándose sobre una cuestión de interés casacional, a saber: si los criterios de calificación de los
ejercicios de procesos de selección en la Administración Pública, deben ser
previos a la calificación, y deben ser publicados para conocimiento de todos
los aspirantes antes de la realización de los ejercicios.
El
TSJ-CLM, a esta cuestión, en su sentencia 104/2020 respondió de esta manera:
«Entendemos
que no, siempre y cuando dichos criterios sean anteriores,
lógicamente, a la valoración, se hayan objetivado por el Tribunal en las Actas
correspondientes, como es el caso, y se hayan aplicado con un criterio de absoluta igualdad y anonimato; no se
plantea ni se discuten ambos requisitos».
Postura
nítida, cristalina. Los criterios de corrección no deben ser anteriores a la
realización de la prueba, ni deben, por eso mismo, publicarse antes de hacer la
prueba. Para el TSJ-CLM, como ya expusimos, basta que sean anteriores a la
corrección de la prueba.
Pues
bien, la respuesta del Tribunal Supremo, en el fundamento jurídico séptimo de
la STS 382/2022, que FIJA DOCTRINA,
fue:
«En razón a lo argumentado en el
fundamento quinto, la respuesta a la cuestión planteada es que LOS CRITERIOS DE CALIFICACIÓN DE LOS
EJERCICIOS DE PROCESOS DE SELECCIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, DEBEN SER
PREVIOS A LA CALIFICACIÓN, Y DEBEN SER PUBLICADOS PARA CONOCIMIENTOS DE TODOS
LOS ASPIRANTES ANTES DE LA REALIZACIÓN DE LOS EJERCICIOS».
Luego,
entonces, siguiendo el camino trazado por el Tribunal Calificador de la
Especialidad Jurídica, después reforzado o apuntalado por el letrado de la
JCCM, y finalmente admitido sin atisbo de duda por el TSJ-CLM, si el guion de
respuestas correctas o plantilla de respuestas correctas de la tercera prueba
de la Especialidad Jurídica se corresponde con los criterios de
calificación/corrección de la prueba al no vulnerar las bases de la
convocatoria, según la doctrina establecida por el Tribunal Supremo este guion debería haber sido publicado ANTES
de la realización de la tercera prueba, para conocimiento de todos los
aspirantes. El Tribunal Supremo lo deja totalmente claro: los aspirantes
deben conocer los criterios de calificación/corrección ANTES de realizar el ejercicio. Entre otras cosas, lo exige
una elemental seguridad jurídica (¿qué garantías tendría un aspirante sobre la
corrección de su ejercicio si así no fuera, si no se publicaran antes?),
plasmada en el artículo 9.3 de la Constitución, en relación con la
transparencia, y, por supuesto, los principios de mérito, capacidad y publicidad
que deben primar en el desarrollo de los procesos selectivos para acceder a la
condición de empleado público al servicio de la Administración. Por favor,
léanse la sentencia[12] .
Ante
esto, la Administración protestaría airadamente. El Tribunal Calificador se
rasgaría sus vestiduras. ¿Cómo revelar las respuestas de los ejercicios antes
de hacer la prueba? ¡Todo el mundo sacaría un 10! ¿Qué sentido tendría hacer la
prueba de supuestos prácticos? ¡Esto es ABSURDO! Pues claro que sería absurdo,
desde luego, porque lo que, sin
ningún género de dudas, es absurdo y contrario al sentido común es confundir
los criterios de corrección de una prueba con las soluciones de los casos
prácticos presentados por esa prueba. No son lo mismo y no pueden
serlo. Las preguntas de carácter abierto de la prueba lo impiden. Y eso por
mucho que en la contestación a mi demanda, la JCCM señale que «resulta
evidente que no se pueden comunicar los criterios de resolución y corrección
del examen antes de realizarlo porque sería dar la respuesta del mismo».
Hay que separar y diferenciar: los criterios de corrección, como dice el
Tribunal Supremo, se deben publicar antes
de hacer la prueba (ya hemos visto ejemplos de convocatorias de la
Consejería de Educación, en las que estos criterios se publican siempre antes de realizar las pruebas),
y no como dice el TSJ-CLM, antes de la corrección (la seguridad jurídica ha
caído fulminada). Y esto es así porque el Tribunal Supremo entiende que un
criterio es una pauta, una regla, un patrón, a emplear para calificar la
prueba, en el proceso de corrección de la prueba, sin determinar el contenido
de las respuestas a las preguntas que los supuestos plantean porque son
respuestas abiertas, sobre cuestiones en las que puede haber diversidad de
opciones. En conclusión, los
criterios de corrección de una prueba práctica se pueden y deben publicar ANTES
de realizar el ejercicio (como dice el Supremo) porque, en ningún caso, esos
criterios consisten en las respuestas que se consideren correctas a las cuestiones
planteadas por los casos prácticos.
Así
pues, baste todo lo dicho para que el amable lector pueda juzgar si el
establecimiento del guion de respuestas correctas fijado por el Tribunal
Calificador de la Especialidad Jurídica, objeto de controversia en nuestra
sentencia TSJ-CLM 314/2023, de 27/14/2023 (CENDOJ 02003330022023100590), fue
respetuoso tanto con los criterios de valoración contemplados en la
convocatoria del proceso selectivo (rigor analítico, sistemática y claridad de
ideas…), la normativa que rige en estos procesos, como con la jurisprudencia
existente en la materia. Con todo lo expuesto, creo sincera y honestamente que hay
sobradas y fundadas razones para negarlo con rotundidad. A continuación, vienen
las entradas en las que se analizará la aplicación del guion a la corrección de
las respuestas, y que pondrán de manifiesto que la aplicación de los criterios
de valoración de la convocatoria, al contrario de lo que piensa el TSJ-CLM, fue
algo «meramente retórico».
ANEXO I
Modelo
de ficha de corrección del primer supuesto, con un ejemplo inventado (pero posible) de puntuaciones otorgadas. El segundo supuesto tenía una ficha de este tipo. El lector puede
observar los espacios dedicados a recoger las deliberaciones del Tribunal
Calificador.
|
Supuesto
1. Responsabilidad patrimonial de la Administración |
20 |
14,00 |
|
|
Pregunta |
Objeto |
Puntuación
máxima |
Puntuación
obtenida |
|
1 |
Informe
sobre la admisibilidad de la reclamación. |
2 |
1,00 |
|
2 |
Actuaciones
a realizar con carácter previo a dictar la oportuna resolución. |
5 |
3,00 |
|
3 |
Legitimación
activa y pasiva. |
3 |
3,00 |
|
4 |
Informe
sobre relación causal y antijuridicidad. Atenuantes indemnizatorios. |
3 |
2,00 |
|
5 |
Informe
sobre conceptos indemnizatorios de la reclamación. |
2 |
1,50 |
|
6 |
Parte
dispositiva de la resolución. Recursos procedentes. Notificación. |
2 |
0,75 |
|
7 |
Clase/s
de contrato laboral para la sustitución de la baja. |
1 |
1,00 |
|
8 |
Importe
de las percepciones económicas a percibir durante la baja. |
2 |
1,75 |
[1]
Como sostiene Luis Prieto «se puede
postular que la interpretación del Derecho constituye una actividad racional e
intersubjetiva, sin tener que sostener también que el ejercicio de la misma
conduce siempre a una única solución aceptable», en Luis Prieto Sanchís, Constitucionalismo y positivismo,
Fontamara, México, 1999, citado página 47.
[2]
Esta y otras citas sobre la evaluación de pruebas están tomadas del libro de
Jorge Ballesteros Alcalá Evaluación del
proceso de enseñanza-aprendizaje en Formación Profesional para el Empleo, Fedeto,
Toledo, 2014, 109 páginas, citado página 7. Este manual, junto con sus clases y
demás material proporcionado, tienen un valor incalculable para mí.
[3] Evaluación del proceso…, citado página
9.
[4]Evaluación del proceso…, citado página
9.
[5] Ver Evaluación del proceso…, página 49.
[6] Evaluación del proceso…, citado páginas
51-52.
[7] Evaluación del proceso…, página 52.
[8]
Recuerdo al amable lector que el fundamento de derecho segundo de nuestra
sentencia 314/2023, recurso 268/2021, está intitulada de esta manera: Sobre el establecimiento de una plantilla de
respuestas correctas con carácter previo a la corrección: vulneración o no de
las Bases del Proceso.
[9]
Los ejemplos palmarios de esto se centran en la corrección de la segunda y
quinta preguntas del segundo supuesto, de mi ejercicio.
[10] Recuerden que en mi recurso de
alzada (se encuentra en la primera entrada de estos comentarios), yo solicitaba
al Tribunal Calificador: c) Expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al
resultado individualizado que otorga la puntuación asignada al interesado en el
tercer ejercicio, en detrimento suyo frente a los que han superado la prueba.
Así, se solicita que se exprese la nota o puntuación asignada por los miembros
del Tribunal Calificador en cada uno de los puntos o apartado de que constaban
los dos supuestos del tercer ejercicio del interesado, que figuren en sus
PLANTILLAS DE CORRECCIÓN INDIVIDUALES».
[12] Por
cierto, esta sentencia del Supremo hace referencia a una de las actas del
Tribunal Calificador de ese caso, de la especialidad de Psicología, en la que
se habla de «guiones realizados por los
miembros del tribunal con el contenido de las soluciones de cada cuestión
planteada en los dos supuestos» aprobados por unanimidad. Guiones, no
guion, como en nuestra sentencia. Aunque no podemos saber (sin tener el
expediente administrativo) si con la expresión «guiones» se refiere a guiones
de los miembros, guiones de los supuestos, o un único guion.
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