COMENTARIO DE LA SENTENCIA DEL TSJ-CLM 314/2023, DE 27/11/2023, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN 2ª, REC. 268/2021, PROCESO SELECTIVO JCCM CUERPO SUPERIOR JURÍDICO
SOBRE LA
QUINTA PREGUNTA DEL SEGUNDO SUPUESTO PRÁCTICO
La quinta pregunta del segundo supuesto:
Quinta.
- Indique el plazo de emisión y el carácter del dictamen del Consejo Consultivo
de Castilla-La Mancha. ¿Es válida la suspensión acordada por la Administración
con motivo de la petición de su dictamen? ¿Fue adoptada con las formalidades
necesarias para que surtiera efecto? (Hasta 2 puntos).
Mi respuesta (que podía haber sido mucho mejor),
relativa a la primera parte (plazo y carácter del dictamen):
«El dictamen
del Consejo Consultivo debe emitirse en el plazo máximo de un mes desde la
recepción del expediente, de conformidad con el artículo 51.1 de la Ley
11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de
Castilla-La Mancha.
Para los
procedimientos de revisión de oficio el dictamen del Consejo Consultivo tiene
el carácter de trámite preceptivo y vinculante. El artículo 106.1 de la Ley
39/2015 establece que el dictamen será favorable.»
La motivación de la puntuación
otorgada por el Tribunal Calificador, en su informe (sobre el plazo y carácter
del dictamen):
«En
cuanto al plazo y emisión del dictamen del Consejo Consultivo, solo se
pronuncia por el plazo ordinario, pero nada dice si se solicitase con urgencia.
Respecto a su carácter, dice que es preceptivo y vinculante, cuando esto último
no es correcto, pues solo es habilitante, esto es, siendo favorable a la declaración
de nulidad el órgano competente para ello podría, de forma razonada, no
efectuar dicha declaración».
Lo que decía el guion (sobre el plazo
y carácter del dictamen):
«El plazo de emisión del dictamen del Consejo
Consultivo es de un mes desde la recepción del expediente (artículo 51.1 de la
Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de
Castilla-La Mancha), salvo que se hubiera hecho constar la urgencia en cuyo
caso sería de 15 días. Tratándose de una revisión de oficio el dictamen tiene
carácter preceptivo y habilitante pues conforme al artículo 106 LPAC se
requiere el dictamen favorable del órgano consultivo para que la Administración
pueda declarar la nulidad del acto administrativo.»
Y, finalmente, esto es lo que la Sentencia del TSJ-CLM
314/2023, de 27 de noviembre, recurso 268/2021, CENDOJ 02003330022023100590, en
su fundamento jurídico tercero, concluyó:
«-Pregunta 5ª: La motivación del
Tribunal, que da 1 punto sobre 2 posibles está en folio 1020 del EA:
“En cuanto al plazo y emisión del
dictamen del Consejo Consultivo, solo se pronuncia por el plazo ordinario, pero
nada dice si se solicitase por urgencia. Respecto a su carácter, dice que es
preceptivo y vinculante, cuando esto último no es correcto, pues solo es habilitante,
esto es, siendo favorable a la declaración de nulidad el órgano competente para
ello podría, de forma razonada, no efectuar dicha declaración. En cuanto a la
suspensión, dice que es válida, pues está prevista legalmente, pero nada dice
de la necesidad de que para que sea eficaz debe notificarse a los afectados en
el procedimiento. Ello llevó al Tribunal a concederle 1 punto sobre 2
posibles”.
Esta motivación es suficiente; el
actor incide en que la distinción entre informe vinculante y/o habilitante
carece de importancia, y que el supuesto de informe favorable del Consejo
Consultivo y decisión contraria sería de laboratorio.
Más allá de este debate, el Tribunal
está poniendo de manifiesto otras dos cuestiones: el plazo del dictamen si es
pedido como urgente, y que la suspensión acordada no fue válida por no haberse
notificado a los interesados. La rebaja de la puntuación está más que justificada».
Revisión de oficio de actos
administrativos. Regulación y notas.
Se
regula en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), con
esta redacción:
Las
Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a
solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u
órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,
declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto
fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los
supuestos previstos en el artículo 47.1.
Notas a destacar:
- La revisión de oficio de actos es el procedimiento
establecido para declarar la nulidad de pleno derecho de aquéllos actos que, en
lógica correspondencia, incurran en los supuestos del artículo 47.1 LPAC (casos
de nulidad de pleno derecho). Se fundamenta en la autotutela administrativa. Si
el acto no incurre en alguno de estos casos, no se puede acudir a este
procedimiento (en su caso, se podría instar una declaración de lesividad del
107 LPAC). Añadimos que la nulidad de pleno derecho, no sometida ni a caducidad
ni a prescripción, produce efectos ex
tunc (desde el momento en el que se dictó el acto, no desde la declaración
de nulidad) y no se puede convalidar.
- Para declarar la nulidad se precisa de un “previo dictamen favorable”. El
legislador exige que el dictamen tenga un sentido claro: favorable a la
declaración de nulidad. Si no es este el caso, tal nulidad no se puede declarar
y el acto seguiría produciendo efectos.
- La redacción del precepto dice, de forma nítida,
indudable, que la Administración Pública, una vez recibido el dictamen
favorable, que aprecia la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho,
DECLARARÁ dicha nulidad de
pleno derecho. Aquí hay una distinción fundamental o esencial con la revisión
de oficio de las disposiciones administrativas, reguladas en el artículo 106.2
LPAC, así:
Asimismo,
en cualquier momento, las Administraciones Públicas de oficio, y previo
dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autónoma si lo hubiere, PODRÁN
DECLARAR la nulidad de las
disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el
artículo 47.2.
No entraña mucha dificultad apreciar la
distinción en la forma en la que están redactadas estas figuras:
- En el caso de revisión de actos, la
Administración DECLARARÁ LA NULIDAD.
Es un imperativo, no deja lugar a apreciaciones ulteriores. Si el dictamen es
favorable hay que declarar la nulidad del acto.
- En el caso de revisión de disposiciones, la
Administración PODRÁ DECLARAR LA
NULIDAD. Esto es facultativo; el órgano competente puede decidir, una
vez recepcionado el dictamen favorable a la concurrencia de la causa de nulidad
de pleno derecho de la disposición –del 47.2 LPAC-, no declarar su nulidad de
pleno derecho, motivando este proceder de acuerdo al artículo 35.1 c)
LPAC.
Cuestión
central: dictamen del Consejo Consultivo en procedimientos de revisión de
oficio de actos, ¿vinculante o habilitante?
En el comentario de esta cuestión tengo que ser más intransigente
(todavía) de lo que fui con relación a la segunda pregunta del segundo supuesto
(visto en la anterior entrada: si cabía la revocación con el acuerdo de inicio
de la expropiación). Mientras que en ese supuesto había otras razones,
distintas a las esgrimidas por el Tribunal Calificador (y apoyadas
incondicionalmente por el TSJ-CLM en la Sentencia 314/2023 objeto de estas líneas)
para sostener fundadamente lo opuesto a mi postura, en el caso que ahora nos
ocupa tal cosa no es posible. No ya porque no se dan razones para dudar del
carácter vinculante del dictamen del Consejo Consultivo en revisiones de oficio
de actos, sino porque la categoría “habilitante”, para determinar el carácter
de un dictamen o un informe, es algo que no tiene apoyatura alguna en el
ordenamiento jurídico. Es una categoría que no se puede deducir ni extraer de
norma jurídica alguna; en la práctica, un constructo elaborado desde la
Administración, a medio camino entre lo vinculante y lo no vinculante, que
supone un duro golpe a la seguridad jurídica y al principio de legalidad.
Vayamos al análisis.
Del examen de los artículos 79 y 80 LPAC se puede
elaborar una clasificación sencilla con los distintos tipos de informes. Es la
siguiente:
- Informes preceptivos/facultativos. El informe preceptivo es
aquel que ha de
solicitarse y evacuarse en un expediente por exigirlo una disposición legal; su
solicitud debe indicar el precepto que exige la petición del informe. El
facultativo se solicita para la mejor resolución del expediente, pero su
petición no resulta obligatoria por mandato de una disposición, y por eso la
norma obliga a fundamentar su reclamación.
- Informes vinculantes/no vinculantes. Los informes
vinculantes obligan al órgano competente a resolver en el sentido indicado en
el informe; esto es, obligan a seguir el criterio expuesto por el órgano
consultado. Los no vinculantes, en sentido contrario, dejan al órgano
competente libertad para resolver, aun en oposición a lo argumentado en el
informe (con la particularidad de que, en caso de dictámenes de órganos
consultivos, el órgano decisorio habrá de motivar su separación del criterio
sostenido por el órgano consultado, por el artículo 35.1 c) LPAC).
El artículo 80.1 LPAC señala que «Salvo disposición expresa en contrario, los
informes serán facultativos y no vinculantes». La regla general es que los
informes son facultativos y no vinculantes, salvo que expresamente se indique
lo contrario.
Mi postura, en este sentido, es clara y sencilla:
el dictamen del Consejo Consultivo, en casos de revisión de oficio de actos,
tiene el carácter de preceptivo (por eso el 106.1 LPAC dice “previo dictamen”) y vinculante.
Y es vinculante porque el precepto examinado, el 106.1 LAPC, anuda el sentido
de dicho dictamen (favorable) con la obligación de declarar la nulidad de pleno
derecho. Si el dictamen es favorable a la concurrencia de la causa de nulidad
de pleno derecho, las Administraciones tienen que declarar (DECLARARÁN) ese acto nulo de
pleno derecho. Es como (y salvando las distancias) una relación causa/efecto.
Aquí la Administración Pública no tiene facultad alguna para hacer otra cosa
(como en la revisión de disposiciones administrativas): el precepto obliga a
declarar la nulidad de pleno derecho del acto si el dictamen es favorable. No
olvidemos que la revisión de oficio la inicia SIEMPRE la Administración (de ahí
el “de oficio”), porque entiende (o supone) que concurre causa de nulidad.
Frente a esta respuesta, el Tribunal Calificador
blande que mi afirmación de que el dictamen es vinculante no es correcta,
puesto que es “habilitante”. Desde luego, en la clasificación que dimana de los
artículos 79 y 80 LPAC, enunciada antes, no aparece, en ningún lugar, ni
tampoco se puede deducir del texto de los artículos, que existan informes/dictámenes
“habilitantes”.
¿Qué es un informe/dictamen habilitante? A tenor
de lo informado por el Tribunal Calificador, el 30/10/2020, en el caso de
revisión de actos nulos de pleno derecho, un dictamen que «siendo favorable a la declaracion de
nulidad el órgano competente para ello podría, de forma razonada, NO efectuar
dicha declaración». Es un sí pero no. Se afirma la concurrencia de causa de
nulidad, pero el órgano decisorio puede hacer lo que le venga en gana. ¿En qué
queda el “DECLARARÁN” del
106.1 LPAC? En una expresión retórica, poética, y, en los casos prácticos, en
un contrasentido (se tiene la “prueba” de que el acto es nulo de pleno derecho
pero se mantiene vigente, produciendo efectos). Con el resultado de que el
texto de la ley queda en agua de borrajas: la ley impone una obligación (DECLARARÁN) pero la
Administración Pública hace lo que crea oportuno, con su «… podría, de forma razonada, NO EFECTUAR
DICHA DECLARACIÓN» (sólo faltaría que pudiera hacerlo sin motivar). El
Tribunal Calificador convierte, por arte de magia, la revisión de actos en una
revisión de disposiciones, alterando el texto de la ley, creando ex novo una categoría de
informes/dictámenes no contemplada por el ordenamiento jurídico. Adiós a los
principios de seguridad jurídica y legalidad.
A
continuación, recojo la parte de la demanda que trataba este asunto, así:
«… Tal
carácter “habilitante” no es un término recogido en la Ley, siendo más una
costumbre administrativa de denominación, pues los informes se dividen entre
preceptivos y facultativos, vinculantes o no vinculantes. Pero en el supuesto
de hecho de la prueba práctica, no podría darse una separación de la
Administración del sentido favorable de dicho informe, puesto que estamos ante
un procedimiento de nulidad incoado de oficio por la Administración, en cuyo
acuerdo iniciador, es la propia Administración la que sostiene la nulidad del
acto basándolo en una concreta causa jurídica, como así le obliga el art. 106
Ley 39/2015 (106.1: “la Administración
declarará”, no establece “podrá”,
sino la obligación imperativa de declararlo, lo cual conlleva el carácter obligatorio
del sentido del informe). Y así lo corrobora en la propuesta de resolución (y
con la desestimación de las alegaciones del interesado), y el informe del
Consejo Consultivo confirma tal nulidad. Por tanto, en la práctica, resultaría
imposible que la Administración se “separase” de tal informe, puesto que la
misma habría defendido desde el inicio del procedimiento la existencia de la nulidad,
por lo cual, desde luego imposible una
motivación jurídica que pudiera contrariar dicha actuación, lo cual hace que el
sentido del informe, para el caso concreto planteado en la prueba, sea
vinculante, pues, si es negativo, impide la resolución favorable, y si es
positivo, como hemos dicho, la Administración está obligada a la resolución
favorable.
Por
tanto, la respuesta fijada por el guion del tribunal supone un “ejercicio de
laboratorio”, prácticamente imposible de ocurrir, y quien suscribe está seguro
de que no existe un solo caso en nuestro país en el cual haya ocurrido la
separación dada por posible por el guion en supuestos como el de la prueba (que
además, supondría desde una desviación de poder hasta una posible
prevaricación).»
Así es, ningún sentido tendría que la
Administración iniciara una revisión de oficio de uno de sus actos, con todos
sus trámites (acuerdo de inicio, nombramiento de instructor, alegaciones,
informes, pruebas, audiencia a los interesados, propuesta de resolución favorable
a la declaración de nulidad de pleno derecho), incluida la petición
(preceptiva, claro) de dictamen del órgano consultivo (que también es favorable
a la declaración de nulidad) y, luego, de forma totalmente sorprendente, se
desdijera, reculara y argumentara en contra de todo lo que, hasta ese momento,
estaba defendiendo. Un supuesto de laboratorio y un disparate monumental,
gastando la Administración los recursos de manera irresponsable. Con la
salvedad de que, ya lo hemos dicho muchas veces, el 106.1 LPAC dice con
rotundidad “DECLARARÁN”, por
lo que al dictamen favorable le debe seguir obligatoriamente una resolución del
órgano competente que declare la nulidad del acto. El órgano competente para
resolver no se puede separar de lo declarado por el dictamen, por eso el
dictamen del Consejo Consultivo, en casos de revisión de oficio de actos, tiene
el carácter de VINCULANTE.
No obstante, lo mantenido contra viento y marea por
el Tribunal Calificador tiene su sustrato en el proceder del propio Consejo
Consultivo de Castilla-La Mancha (no en vano, varios miembros del Tribunal eran
letrados de este Consejo). Baste citar un dictamen sobre revisión de oficio,
como ejemplo. Lo que reproduzco seguidamente es parte del Dictamen 16/2022, de
27 de enero, texto que forma parte de los dictámenes de este órgano en la
materia. Así, la primera consideración del dictamen versa sobre su carácter:
«Carácter del dictamen. - Se somete a la
consideración del Consejo Consultivo un expediente de revisión de oficio de
actos nulos que tiene por finalidad declarar la nulidad de pleno derecho de un
acuerdo mediante el cual se aprobaron las puntuaciones definitivas de la fase
de concurso de un concurso-oposición desarrollado para el ingreso en los
Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria y Profesores de Música y Artes
Escénicas, en el que se asignó una puntuación incorrecta a uno de los
participantes en el proceso selectivo. La iniciativa se fundamenta en la
supuesta concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho enunciada en el
artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
El artículo 106 de ese mismo cuerpo
legal establece que “Las Administraciones Públicas, en cualquier momento,
por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable
del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma,
si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que
hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en
plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1”. En consonancia con ello,
el artículo 54.9.b) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del
Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, también contempla que este último
órgano ha de ser consultado en relación con los expedientes tramitados por la
Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen
sobre la “[…] revisión de oficio de los actos administrativos”.
En virtud de lo anterior, debe
concluirse que la consulta planteada por la Consejería instructora sobre el
mencionado procedimiento de revisión de oficio reviste carácter preceptivo y,
en su caso, habilitante.»
Este órgano, ya desde sus inicios, todo hay que
decirlo, calificó su dictamen en casos de revisión de oficio de actos, como
“habilitante”. Sin embargo, es necesario reconocer que su postura no es
sostenida por otros Consejos Consultivos, de otras comunidades autónomas.
Ejemplo de ello es el Consejo Consultivo de La Rioja, que no tiene ninguna duda
en calificar al dictamen consultivo en revisiones de oficio como vinculante,
con esta argumentación:
«… hay
algunos casos excepcionales en que la ley establece que los dictámenes
consultivos son vinculantes, como sucede en materia de revisión de oficio (art.
106 de la Ley 39/2015, LPAC´15). En estos casos, como hemos explicado
reiteradamente, el dictamen consultivo constituye un requisito procedimental
habilitante y previo de la ulterior decisión revisora de la Administración, la
cual sólo puede declarar la nulidad del acto si aquel dictamen es favorable,
esto es, estimatorio de la nulidad denunciada, convirtiéndose, en caso
contrario, en osbtativo de la revisión»[1].
En términos similares se explica la Comisión
Jurídica Asesora de Cataluña[2].
El Consejo de Estado, por su parte, también abraza que su dictamen, en casos de
revisión de oficio, es vinculante (ver su página web[3]).
Como habrá observado el atento lector, según el
Consejo Consultivo de La Rioja se pueden dar dos posibilidades:
- Si el dictamen es favorable se convierte en un
requisito procedimental habilitante de la decisión revisora de la
Administración, que requiere ese dictamen favorable para declarar la nulidad
del acto. Aquí reside la “confusión” (o interesada confusión) de nuestro
Tribunal Calificador, puesto que el sentido favorable convierte al dictamen en
requisito habilitante (en el sentido de que capacita, autoriza) para que la
Administración pueda declarar la nulidad, pero no transforma el carácter del
dictamen, que es vinculante, puesto que al dictamen favorable debe seguir (DECLARARÁN) la declaración de
nulidad del acto por el órgano competente.
- En otro caso, si es dictamen es desfavorable a la
revisión, la Administración no podrá de ningún modo declarar la nulidad del
acto (que se supone es su intención). Es decir, impediría que la Administración
pudiera declarar esa nulidad. Sería obstativo de la revisión (el Tribunal
Calificador podría decir que tendría “carácter obstativo”).
En definitiva, un dictamen que, en caso de ser
favorable, obliga a hacer algo (declarar la nulidad de un acto), y en caso de
ser desfavorable, impide hacer algo (declarar la nulidad de un acto), es, a
todas luces, un dictamen VINCULANTE.
Así lo entiende también el magistrado José Ramón Chaves, en su blog
delajusticia, cuando asevera que «si se requiere informe favorable para la revisión de
oficio de un acto nulo, ha de entenderse que materialmente es vinculante porque
bloquea la decisión de la revisión[4]».
¿Por qué el dictamen del órgano consultivo, en
revisiones de oficio de actos, es vinculante? Lo expone de manera inmejorable
el antiguo Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en su Dictamen
243/2015, de 6 de mayo, en su consideración de derecho segunda, con estas
palabras:
«SEGUNDA.- Del artículo 102.1 de la LRJ-PAC
se desprende que la adopción del acuerdo de revisión de oficio tendrá lugar
siempre previo dictamen favorable del órgano consultivo correspondiente, que
reviste carácter vinculante. Es sumamente conveniente señalar que este
excepcional carácter vinculante indudablemente no obedece a un capricho del
legislador, sino a un criterio muy prudente y razonable, que busca garantizar
al máximo, en cierto tipo de asuntos, el acierto de la Administración. Cuando
se trata de que se eliminen, sin límite temporal, actos administrativos firmes
(que no se impugnaron administrativa y judicialmente o que, impugnados,
devinieron inatacables), se dispone que esos actos han de estar viciados
precisamente de nulidad radical o de pleno derecho, pero, además, se impone a
la Administración como condicionante, no sólo una previa consulta a un órgano
consultivo, sino que el resultado de esa consulta sea un parecer de dicho
órgano que aprecie la concurrencia de tales vicios y, además, procure la
certera aplicación del precepto, el art. 106 LRJ-PAC, que impone límites a esa
clase de revisión de los actos administrativos, que unánimemente se estima un
remedio excepcional, con las consecuencias inherentes a tal naturaleza.
La posición del órgano consultivo
presenta en estos casos un matiz diferencial respecto de aquella en que se
encuentra ante asuntos en que se requiere un dictamen previo, pero no
vinculante. Ese matiz diferencial consiste, a nuestro entender, en que se
acentúa la función de salvaguarda de la recta aplicación de la ley y el
Derecho, que siempre corresponde al órgano consultivo al asesorar a la
Administración de que se trate. En estos casos, empero, el mejor asesoramiento
a la Administración y el que la ley expresamente quiere al exigir dictamen
favorable reclama al órgano consultivo atribuir preeminencia a una suerte de
tutela preventiva de la Ley y el Derecho[5].»
Esta especial posición que asume el órgano
consultivo en revisiones de oficio de actos ha sido reconocida por parte de la
doctrina, asignando al dictamen «el
carácter de verdadera jurisdicción retenida que tiene el Consejo de Estado, por
el carácter vinculante de sus dictámenes[6]»,
como escribe Javier López Candela. Este autor cita, entre la doctrina
partidaria del carácter vinculante del dictamen en los procedimientos de
revisión de oficio de actos, a Eduardo García de Enterría, en su obra Curso de Derecho Administrativo[7],
de la Editorial Civitas, libro escrito junto con Tomás Ramón Fernández. En
Derecho, el argumento de autoridad, a diferencia de otros ámbitos (como en las
ciencias llamadas “duras”), sí tiene peso.
Con todo, debemos dejar constancia de que el
Tribunal Calificador (y por extensión, el Consejo Consultivo de Castilla-La
Mancha) no están solos en su posición (dictamen en revisión de oficio de actos
con carácter “habilitante”). El Consejo Consultivo de Castilla y León concreta,
a este respecto, en su memoria del año 2016, que su dictamen en esta materia es
“preceptivo y semivinculante”, con el siguiente razonamiento (que tiene el
mismo contenido pero más elaboración que el empleado por nuestro Tribunal
Calificador):
«Este
carácter semivinculante significa que el dictamen del Consejo, en caso de ser
favorable a la nulidad pretendida, habilita a la Administración consultante
para que sea esta quien declare o no la nulidad del acto o disposición, es
decir, una vez dictaminado por el Consejo Consultivo que procede la revisión,
tal dictamen no impone la anulación del acto o disposición sino que la decisión
final de anular o no el acto o disposición corresponde a la Administración que
ha realizado la consulta».
Inmediatamente después, el Consejo Consultivo de Castilla y
León despliega, de manera tajante, la verdadera razón de este “novedoso”
carácter semivinculante (o habilitante en nuestras tierras) del dictamen:
«Con ello se quiere llamar la atención sobre las
informaciones que hacen descansar la responsabilidad de revisar de oficio en el
dictamen favorable del Consejo, cuando en esos casos la administración
consultante puede no revisar y mantener la validez del acto, pese a estar
habilitada para anularlo al amparo del dictamen del Consejo Consultivo[8]».
Ahí lo tienen. Después de todo, lo que se pretende acuñando
el llamado carácter “habilitante” del dictamen, con las notas que lo
caracterizarían, es no cargar con la responsabilidad de declarar la nulidad del
acto (que, en todo caso, correspondería a la Administración actuante, que también
sería la responsable de haber incurrido en la nulidad de pleno derecho). No ser,
coloquialmente, “el malo de la película”. Piénsese, siendo algo exagerados, en
la revisión de oficio de un proceso selectivo en el que se haya cometido una
irregularidad enorme, y haya una pluralidad indeterminada personas interesadas
que se pueden ver afectadas en sus derechos e intereses legítimos por la
declaración de nulidad. Habría que bucear desesperadamente en los límites a la
revisión de oficio del artículo 110 LPAC, porque si no…
Terminando este ya extenso bloque, creo que hay sobradas y
fundadas razones para defender que el dictamen del Consejo Consultivo, en
procesos de revisión de oficio de actos, tiene el carácter de PRECEPTIVO Y
VINCULANTE. La categoría “habilitante” es una invención administrativa, que no
está amparada en el ordenamiento jurídico, por lo que la penalización que el
Tribunal Calificador hizo a mi respuesta no está fundada en razón jurídica
alguna. Aprecie el atento lector que el TSJ-CLM, en la sentencia que
comentamos, no se pronuncia sobre este extremo (cuestión de si al dictamen
favorable le puede seguir la no declaración de nulidad del acto): únicamente
dice «Más allá de este debate… »,. Por
supuesto, no se pronuncia porque sabe que lo que el Tribunal Calificador afirma
es insostenible, e inmediatamente se centra en otras cuestiones. Algo totalmente
decepcionante e injusto.
Sobre la corrección
de la pregunta.
El Tribunal Calificador justifica la puntuación otorgada (1
punto sobre 2 posibles) sobre la base de estos tres errores cometidos:
1) No indicar el plazo de emisión de los dictámenes cuando en
la petición se haga constar la urgencia del mismo (artículo 51.2 de la Ley
11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha), quince
días como máximo.
2) Mantener que el dictamen del Consejo Consultivo,
en revisiones de oficio de actos, es preceptivo y vinculante.
3) No indicar que para que la suspensión fuera
eficaz era necesario notificar esta suspensión a los interesados, como señala
el artículo 22.1 d) LPAC.
El tercer error debe ser asumido irremediablemente.
Mea culpa. No así los otros dos. El segundo ha sido tratado extensamente en el
punto anterior, y no hace falta volver sobre ello. Del primero hay que realizar
una puntualización: la pregunta del supuesto era “Indique el plazo de emisión y el carácter del dictamen del Consejo
Consultivo de Castilla-La Mancha”. Si uno lee atentamente el enunciado del
supuesto, advertirá enseguida que no se llega a apuntar, ni a insinuar, que el
dictamen fuera solicitado con urgencia. Vayamos a la redacción del supuesto:
El anterior escrito de alegaciones fue
informado por los Servicios Jurídicos de la Consejería actuante proponiendo su
desestimación, ante lo cual el instructor formuló propuesta de resolución
favorable a la revisión de oficio. Asimismo, el 20 de julio de 2017 se solicitó
el dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en relación con el
procedimiento instruido, acordándose en ese mismo momento la suspensión del mismo
con motivo de la petición de dicho dictamen y hasta que se recepcionase el
mismo.
Si la pregunta está dirigida a lo que el enunciado narra o
describe (y no es una mera pregunta teórica, innecesaria en un examen práctico
con la legislación a mano), uno puede atisbar que se pregunta por el plazo
ordinario de emisión del dictamen, del 51.1 de la Ley 11/2003. Y más cuando la
pregunta alude a “plazo”, y no “plazos”. En fin, es coger las cosas con pinzas,
buscar o, más bien, construir el error para justificar la bajada de puntuación.
Pero lo verdaderamente alarmante (que ya se trató en la
entrada IV de estos comentarios, sobre el guion de respuestas y los criterios
de corrección) es que no hay manera de saber la forma en la que estos tres
errores se traducen en la penalización de un punto sobre dos posibles. En la
documentación del expediente administrativo, ¿dónde se recoge que los errores
en las respuestas penalizarán 0,20, 0,30, 0,50, o lo que sea? Para corregir
esta pregunta, ¿dónde establece el Tribunal Calificador que si el aspirante no
indica el plazo de emisión del dictamen con urgencia se le restará x puntos?
Respuesta: en ningún lugar. No existen en el expediente hojas de valoración o
plantillas de corrección; ya se puso esto de manifiesto en la entrada IV. Sólo
existe el guion de respuestas, ampliado a posteriori vía informe del Tribunal
sobre el recurso de alzada que presenté. No hay indicadores de logro con alguna
escala de valor que permitiera objetivar la corrección y justificar las
puntuaciones otorgadas. Con una consecuencia irremediable (e incontrolable,
vista la sentencia que comentamos) para el aspirante: el Tribunal Calificador
otorgó las calificaciones según un criterio arbitrario, sin sujeción a ninguna
regla o escala, ni necesidad de motivar. El error cometido penalizará lo que el
Tribunal, a su buen entender, considere oportuno, y refleje en el acta de
corrección (cuyo modelo se presentó en la entrada IV), con total ausencia en su
texto de posibles debates, ponderaciones, ni motivaciones de ningún tipo. Lo
que nuestra sentencia refuerza todavía más, si cabe, siendo ejemplo ostensible
y notorio la quinta pregunta del segundo supuesto: el TSJ-CLM elude la cuestión
del carácter del dictamen (no puede confirmar la postura del Tribunal
Calificador), pero se conforma con las otras dos cuestiones. «La rebaja de la
puntuación está más que justificada». Sombrías palabras.
Y,
para muestra del despropósito y arbitrariedad de la corrección, un botón. A la
aspirante 16 el Tribunal Calificador otorgó, en la quinta pregunta del segundo
supuesto, 1,50 puntos. En su respuesta (páginas 304-306 del expediente) esta
aspirante sostuvo que el dictamen era preceptivo y vinculante, no señaló el
plazo para emitir el dictamen en caso de petición urgente, y, además, que la
causa de suspensión del 22.1 d) LPAC había sido comunicada a los interesados. Vamos,
incurrió en los dos primeros errores que yo cometí, y, además, agravó el
tercero (aunque el resultado sería el mismo): yo omití que la suspensión no
había sido comunicada a los interesados; la aspirante 16 expresamente asegura
que la suspensión fue notificada a los interesados. ¿Cómo es posible que
obtuviera 0,50 puntos más? Pues por el proceder arbitrario de la corrección, así
de claro.
[1]
Tomado de la página web del Consejo Consultivo de La Rioja, en este enlace https://www.ccrioja.es/fileadmin/consejo/informacion/pdfs/18.-_Cuando_son_preceptivos_y_vinculantes_los_dictamenes_del_Consejo_Consultivo.pdf
[2]
Así, en su estudio La revisión de oficio
en la doctrina de la Comisión Jurídica Asesora, edición electrónica 2019, «En estos supuestos el dictamen, además de
preceptivo, es vinculante, en términos de habilitante u obstativo de la
resolución revisora de la Administración. Como excepción a la regla general,
que prevé que los dictámenes o informes sean facultativos y no vinculantes, en
este caso la Administración no puede revisar sus actos si la Comisión no se ha
pronunciado previamente sobre ellos de modo favorable. Por ello el carácter
vinculante del dictamen es calificado como habilitante de la revisión, u
obstativo de esta por parte de la Administración, en función de su sentido»,
citado página 11. Enlace: https://cja.gencat.cat/web/.content/continguts/ambits_actuacio/Publicacions/Publicacions_propies/Revision-oficio-doctrina-Comision-2019-ES.pdf
[3] ¿Son vinculantes
los dictámenes del Consejo de Estado?
Los
dictámenes no son vinculantes, con carácter general. En algunos casos, no
obstante, sí lo son, como cuando se refieren a supuestos de revisión de oficio
de actos nulos de pleno derecho. No obstante, a pesar de no ser vinculantes,
prácticamente el 99% de los dictámenes emitidos por el Consejo de Estado son
secundados por los órganos consultantes.
[4]
https://delajusticia.com/2018/07/17/los-escurridizos-limites-para-la-revision-de-oficio-de-actos-nulos/.
Este magistrado se centra en la expresión DECLARARÁN del 106.1, haciendo
hincapié en su carácter imperativo, no graciable.
[5] Se
puede ver en este enlace: https://www.comunidad.madrid/sites/default/files/dictamenes/2019/dictamen243-15.pdf
[6]
Ver El procedimiento de revisión de
oficio en la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de Javier López
Candela, en https://elderecho.com/el-procedimiento-de-revision-de-oficio-en-la-nueva-ley-392015-del-procedimiento-administrativo-comun-de-las-administraciones-publicas.
[7]
Curso de Derecho Administrativo,
Civitas, Madrid, 1998, página 645.
[8]
Ver la página web del Consejo Consultivo de Castilla y León. https://www.cccyl.es/es/extracto-doctrinal/vii-revision-oficio/cuestiones-generales/7-consulta-consejo-consultivo/caracter-dictamen
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